3.4.3.6.1 De aanmerkelijke kans in het strafrecht

In het strafrecht kan het voorwaardelijk opzet zonder aanmerkelijke kans niet worden aangenomen. Dat geldt ook als de verdachte ten onrechte in de veronderstelling heeft verkeerd dat de – objectief gezien – niet aanmerkelijke kans op de strafbare gedraging of het strafbare gevolg wel aanmerkelijk was en hij die kans zelfs nadrukkelijk heeft aanvaard.1

De aanmerkelijke kans vormt een objectief begrip dat, evenals het pleitbare standpunt in het fiscale boeterecht, buiten het weten en willen van de verdachte om wordt vastgesteld. Volgens de strafrechtliteratuur komt de aanmerkelijke kans neer op een reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.2 Niet de ernst van het gevolg, oftewel de ernst van het strafbare feit, maar de aard van de veroorzakende handeling en de omstandigheden waaronder deze veroorzakende handeling is verricht, bepalen volgens de strafkamer van de Hoge Raad of de kans aanmerkelijk is.3 De aanmerkelijke kans vormt eerder een juridisch dan een kwantitatief begrip.4 Daar zijn twee redenen voor te noemen. In de eerste plaats biedt een juridisch criterium ruimte om rekening te houden met normatieve overwegingen bij de beoordeling of een kans aanmerkelijk is.5 In de tweede plaats is het in het strafrecht niet altijd mogelijk de kans op het gevolg, het strafbare feit, te kwantificeren. Dit neemt niet weg dat in een situatie waarin de kans op het strafbare feit wel is te kwantificeren, de gekwantificeerde grootte van de kans een indicatie kan vormen voor de aanwezigheid van de aanmerkelijke kans.6

Hoewel, zoals zojuist opgemerkt, de aanmerkelijke kans eerder een juridisch dan een kwantitatief begrip vormt, is in de strafrechtliteratuur wel een kwantitatieve ondergrens van de aanmerkelijke kans te vinden. Hieruit blijkt dat voor de aanmerkelijke kans, anders dan het woord aanmerkelijk in het normale spraakgebruik doet vermoeden, een relatief kleine kans voldoende is:

in de strafrechtliteratuur wordt een percentage van 10% genoemd.7 Uit dit percentage is op te maken dat de aanmerkelijke kans in het algemeen geen hoge drempel vormt voor de vaststelling van het voorwaardelijk opzet. Dit beeld wordt bevestigd door de jurisprudentie. In veel strafzaken speelt de discussie over een aanmerkelijke kans niet of nauwelijks.8