6.8.6.28 Wrongful trading en de OVBA

In het Verenigd Koninkrijk gelden, zoals besproken in paragraaf 3.14.5, naast de uitkeringsbepaling die specifiek is geïntroduceerd voor de LLP, ook de wrongful trading rule en fraudulent trading rule die van toepassing zijn op de kapitaalvennootschappen. Hierbij gaat het om de aansprakelijkheid van bestuurders voor het voortzetten van verliesgevende activiteiten ten koste van schuldeisers. Bij de fraudulent trading rule gaat het erom dat er sprake is van een intentie om de schuldeisers te benadelen, bij de wrongful trading rule gaat het om onachtzaam gedrag. De bestuurder heeft dan te lang geprobeerd het tij te keren, terwijl redelijkerwijs van hem verwacht zou mogen worden dat hij als redelijk denkend bestuurder had moeten inzien dat de schuldeisers hierdoor zouden worden benadeeld. De Europese Commissie heeft in haar Action Plan haar voornemen aangegeven om in alle lidstaten een wrongful trading regel in te voeren voor kapitaalvennootschappen.1 Een verdere uitwerking hiervan is in het plan niet gegeven. In de Nederlandse rechtspraak zijn bij kapitaalvennootschappen soortgelijke regels als de wrongful trading rule ontstaan bij vorderingen uit onrechtmatige daad. De eerste regel doet zich voor in een Beklamel-situatie.. Een tweede regel geldt in een Oosterhof-situatie.2 Ik verwijs hiervoor naar hoofdstuk 3.

De vraag rijst of codificatie van een Nederlandse wrongful trading regel voor de OVBA wenselijk zou zijn. Voor de beantwoording van deze vraag kan het voorontwerp van de Insolventiewet van belang zijn. In dit voorontwerp is een bepaling opgenomen die aansluit bij de Beklamel-norm (zie paragraaf 3.11.7.1). Deze bepaling zou eventueel ook voor de OVBA kunnen gelden. Artikel 8.1 van het Voorontwerp Insolventiewet is in eerste instantie alleen bedoeld voor nieuwe schuldeisers. Het frustreren van individuele bestaande verbintenissen zou volgens deze wet onder de onrechtmatige-daadvordering moeten vallen (de Oosterhof-situatie).3 Wanneer er sprake is van een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers (generieke schuldeisersbenadeling) dan heeft de bewindvoerder uit hoofde van artikelen 3.2.8 en 3.2.9 van de nieuwe Insolventiewet, een exclusief vorderingsrecht. De formulering van artikel 8.1 Voorontwerp Insolventiewet sluit niet aan bij dit vorderingsrecht van de curator. Ook is in de toelichting opgenomen dat een vermeerdering van het passief niet leidt tot een vorderingsrecht van de curator, terwijl dit wel kan leiden tot een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Ook is de reden niet geheel duidelijk waarom deze bepaling niet in het vennootschapsrecht is opgenomen. Volgens Lennarts is het op zich verdedigbaar dat een aansprakelijkheidsregel die moet aanzetten tot tijdig ingrijpen en tot het treffen van reorganisatiemaatregelen in de Insolventie-wet wordt opgenomen, maar is het de vraag of een dergelijke regeling daar wel thuishoort gelet op het feit dat het vorderingsrecht niet toekomt aan de curator maar aan de benadeelde (nieuwe) schuldeisers 4 Huizink geeft aan dat artikel 8.1 van het Voorontwerp Insolventiewet letterlijk misplaatst is omdat het gaat om een aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen jegens individuele schuldeisers en de volledige afwikkeling van een aansprakelijkstelling geheel buiten de insolventieprocedure plaatsvindt. Er zou verder door het opnemen van de bepaling in het insolventierecht een onjuiste gedachte kunnen ontstaan dat er op dit punt een verschil bestaat in bestuurdersaansprakelijkheid in en buiten insolventie.5 Artikel 8.1 van het Voorontwerp Insolventiewet is derhalve niet voldoende uitgekristalliseerd en beslaat ook niet de volledige vereisten die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld.

Vooralsnog zie ik daarom geen aanleiding om voor de OVBA een op artikel 8.1 gelijkende bepaling te introduceren. Zonder specifieke wrongful trading regel zijn er voor de OVBA voldoende aangrijpingspunten om de belangen van de schuldeisers te waarborgen. Zowel de individuele schuldeiser als de curator zouden via de onrechtmatige daad een vordering op de vennoten kunnen instellen, waarbij zoals gezegd de omstandigheden er toe kunnen leiden dat eerst op de vordering van de curator beslist dient te worden. Tevens zal er dan geen onderscheid gemaakt hoeven te worden tussen handelingen die wel onder de wrongful trading regel vallen en handelingen die er niet onder vallen.6 Wellicht dat als de nieuwe insolventiewet daadwerkelijk wordt geïntroduceerd hier opnieuw naar gekeken moet worden. Een systematische en samenhangende oplossing voor vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zou de beoogde uitkomst moeten zijn.7 Problemen van samenloop vormen daarbij een grote uitdaging voor de wetgever. De vraag blijft bestaan of de concretiseringen zoals de Beklamel-norm in de insolventiewet opgenomen zouden moeten worden of dat deze toch in het vennootschapsrecht thuis horen. Indien geen wrongful trading regel wordt opgenomen, zou voor de OVBA een op de Amerikaanse piercing the corporate veil lijkende Nederlandse doctrine kunnen ontwikkelen, waarbij net zoals in de Verenigde Staten verwezen kan worden naar de doorbraakaansprakelijkheid in wrongful trading situaties bij kapitaalvennootschappen, aangepast voor de OVBA. Hierbij zou de doorbraak van aansprakelijkheid alleen aangenomen moeten worden voor de vennoten die hebben bijgedragen aan de schade.