6.8.6.22 Wat valt er onder het begrip uitkeringen?

Voor het vormgeven van een specifieke OVBA-uitkeringsregel is het allereerst belangrijk dat bepaald wordt voor welk soort transacties een restrictie zou moeten worden opgelegd. In de Verenigde Staten worden transacties met dezelfde economische consequenties als winstuitkeringen over het algemeen onder de frauduleuze transacties geplaatst, indien de transactie heeft plaatsgevonden met de intentie om de schuldeisers te benadelen. Voor de vaststelling van de handelingen die worden aangemerkt als frauduleuze transacties, wordt gekeken naar de inhoud ervan in plaats van naar het etiket dat aan die transactie wordt gehangen (substance over form).1 De Amerikaanse fraudulent transfer regelingen verbieden over het algemeen (1) transacties beneden de werkelijke of redelijke waarde, (2) transacties die ervoor zorgen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kan voldoen op het moment dat deze opeisbaar zijn en (3) transacties die plaatsvinden op het moment dat de vennootschap insolvent is. In de LLP-regelgeving van Californië is 'uitkering' gedefinieerd als: D] he transfer of money or property by a registered limited liability partnership to its partners without consideration'.2 In het Verenigd Koninkrijk is in de LLPuitkering sbepaling opgenomen dat onder Withdrawals of property' wordt verstaan: (Wfizether in foren of a share of profits, salary, repayment of or payment of interest on a kan to the limited liability partnership or any other withdrawal of property'. Een selectieve betaling of een transactie beneden de werkelijke waarde kan daardoor ook onder de regel vallen. Voor de aansprakelijkheid is wel vereist dat de persoon die de vermogensonttrekking heeft bewerkstelligd: (Kinew or ought to have concluded that after each withdrawal (...) there was no reasonable prospect that the limited liability partnership would avoid going into insolvent liquidation'.

Indien bij de OVBA alleen winstuitkeringen aan restricties zouden zijn onderworpen, kunnen de vennoten op andere wijzen het kapitaal van de vennootschap doen verminderen. Deze kapitaalsvermindering kan op verschillende wijze worden opgevangen. Voor de transacties die kunnen worden gekwalificeerd als bestuurshandelingen kan de aansprakelijkheid gegrond worden op artikel 7:809 lid 3 Wetsvoorstel Titel 7.13. De schade die ontstaat door transacties die geen bestuurshandelingen zijn, kan via de onrechtmatige daad gevorderd worden. Onverplichte vermogensonttrekkingen kunnen op grond van artikel 3:45 BW buiten faillissement aangepakt worden. Verplichte transacties die leiden tot benadeling van schuldeisers kunnen niet via 3:45 BW worden tegengegaan, maar via een actie uit onrechtmatige daad. In faillissement kunnen beide zowel aangepakt worden met de artikelen 42 en 47 Fw als via een onrechtmatige-daadvordering. Het zou wenselijk kunnen zijn dat er voor de bepaling van de aansprakelijkheidsgrond geen afhankelijkheid bestaat van hoe de vennootschapsovereenkomst een bepaalde transactie kwalificeert (wel of niet een bestuurshandeling). Om dit te bereiken zou in een specifieke uitkerings- of (in andere woorden) vermogensonttrekkingsregel een ruim uitkeringsbegrip gehanteerd kunnen worden. Een wettelijke beschrijving van de transacties die onder dit begrip vallen, kan er echter voor zorgen dat niet genoemde transacties buiten het begrip vallen. Lennarts en Schutte-Veenstra verwijzen in het kader van transacties door een BV die tot een kapitaalvermindering leiden, voor de invulling van een dergelijk ruim uitkeringsbegrip naar de vereisten die zijn genoemd door Dijstelbloem om fiscaalrechtelijk een vermogensonttrekking te kwalificeren als een (dividend)uitkering: (1) heeft de vennootschap haar aandeelhouders zodanig, dat wil zeggen in de kwaliteit van aandeelhouder, willen bevoordelen (kwaliteitsvereiste) en (2) waren zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich van deze bevoordeling bewust of hadden zij zich hiervan bewust behoren te zijn (bewustheidsvereiste).3 Deze vereisten kunnen de rechter worden meegenomen in diens beslissing over het karakter van dergelijke transacties. Voor de OVBA zou het in het verlengde van dit uitgebreidere uitkeringsbegrip bij de BV, gaan om andere transacties met vennoten die resulteren in een kapitaalsvermindering De restricties die in de uitkeringsbepaling worden opgenomen, zouden niet alleen moeten gelden voor winstuitkeringen, maar ook voor transacties met vennoten die dezelfde economische consequenties tot gevolg hebben, en die schuldeisers benadelen. Voor het gemak spreek ik hierna alleen over uitkeringen in brede zin, waarmee ik ook doel op de voornoemde transacties, of ik spreek over winstuitkeringen indien ik specifiek wil verwijzen naar de uitkeringen van winst.