6.8.6.7 Uitkeringen in het Wetsvoorstel flex-BV

In het Wetsvoorstel flex-BV is een uitkeringstest opgenomen. In het voorontwerp van de flex-BV was eerst een andere uitkeringsbepaling opgenomen, waarin de enkele balanstest was vervangen door een combinatie van een balanstest en een liquiditeitstest. Dit hield in dat men moest toetsen of het eigen vermogen, verminderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden gehouden niet negatief was of door de uitkeringen negatief wordt (vereenvoudigde balanstest), en of de vennootschap na het doen van de uitkeringen nog kan voortgaan met het betalen van haar lopende verplichtingen (liquiditeitstest in enge zin).1 De uitkeringstest in het Wetsvoorstel flex-BV is ruimer dan die uit het voorontwerp, omdat niet uitsluitend gekeken wordt naar de liquiditeit maar naar de algehele financiële situatie van de vennootschap op het moment van de uitkering. Om te beoordelen of de vennootschap in staat is om aan haar opeisbare schulden te blijven voldoen, dienen afhankelijk van de specifieke omstandigheden binnen de vennootschap de liquiditeit (verhouding vlottende activa en kortlopende schulden), de solvabiliteit (verhouding eigen vermogen en vreemd vermogen) en de rentabiliteit (rendement op het geïnvesteerde vermogen) in het oordeel te worden betrokken.2 Een vastomlijnd toetsingskader is hiervoor, volgens de minister, niet te geven. Daarom werd (in de initiële opzet) voor de normering aangesloten bij de bestaande normen voor behoorlijke taakvervulling door het bestuur.3 Uit hoofde van de uitkeringsbepaling zouden zowel de bestuurders die instemmen en meewerken aan de uitvoering van een uitkering sbesluit van de algemene vergadering, als de aandeelhouders die te kwader trouw de ongeoorloofde uitkering hebben ontvangen, aansprakelijk zijn. Het bestuur kreeg daardoor oorspronkelijk een belangrijke formele rol toebedeeld bij het bepalen of een uitkering geoorloofd is. Bestuurders zouden tegenover de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn indien zij overgaan tot uitkeringen aan aandeelhouders terwijl zij wisten of behoorden te weten dat de vennootschap na uitkering niet voort zou kunnen gaan met het betalen van haar opeisbare schulden.4 De aansprakelijkheid zou gelden voor het bedrag van de uitkeringen met de wettelijke rente vanaf de uitkering. Niet aansprakelijk zou zijn de bestuurder die kan bewijzen dat het niet aan hem te wijten was dat de vennootschap de uitkering deed en dat hij niet nalatig was geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Het vermoeden van wetenschap bij bestuurders als de vennootschap binnen een jaar na de uitkering failliet gaat, zoals opgenomen in het wetsontwerp, was geschrapt. De bewijslastverdeling zou aan de hand van de omstandigheden van het geval door de rechter worden bepaald.5 Daarnaast kon de bestuurder nog steeds aansprakelijk gesteld worden op grond van onbehoorlijk bestuur.6 Aandeelhouders zouden gehouden zijn de uitgekeerde bedragen terug te betalen, indien de vennootschap binnen een jaar na de uitkeringen in staat van faillissement wordt verklaard.7

Met de tweede nota van wijziging is goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur uit de uitkeringsbepaling gehaald, omdat deze bevoegdheid de beslissingsvrijheid van de aandeelhouders over het doen van uitkeringen, zou doorkruisen. Daarmee werd ook de aan de goedkeuring gekoppelde bestuurdersaansprakelijkheid uit het artikel gehaald. Deze aansprakelijkheid van de bestuurder zou vorm krijgen in het kader van de algemene regeling over behoorlijke taakvervulling van de bestuurders in artikel 2:9 en 2:248 BW (waar de initiële opzet dus bij aansloot).8 Indien de algemene vergadering een besluit tot uitkering zou willen nemen en de bestuurders wisten of behoorden te weten dat de vennootschap daardoor niet kan voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden, zouden de bestuurders in het kader van hun raadgevende stem de algemene vergadering hebben moeten waarschuwen. Zouden zij dit niet gedaan hebben, dan riskeerden zij dus aansprakelijkheid uit hoofde van 2:9 BW of 2:248 BW bij faillissement. Door een nader gewijzigd amendement is de uitkeringsregeling (bijna volledig) weer teruggedraaid naar de regeling zoals deze luidde voor de tweede nota van wijziging.9 Wijziging ten opzichte van artikel 2:216 zoals opgenomen in het initiële Wetsvoorstel flex-BV,10 is dat het vermoeden van wetenschap bij de aandeelhouder dat sprake is van een ongeoorloofde uitkering indien de uitkering plaatsvindt binnen een jaar voor de faillietverklaring uit het artikel gehaald is. Daarnaast kan de aandeelhouder zowel bij feitelijke insolventie, als bij faillissement aansprakelijk zijn. De aandeelhouder heeft een vergoedingsplicht indien hij een uitkering ontvangt, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Deze aandeelhouder is voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de uitkering gehouden tot terugbetaling.11 Een aandeelhouder te goeder trouw heeft deze vergoeding splicht niet. Ook de terugbetalingsplicht van de aansprakelijke bestuurder is gewijzigd in een vergoedingsplicht van het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Verder wordt er gesproken over de goedkeuring van bestuurders en niet meer over instemming.