6.5.2.2 Bestuur als aanbieder

In beginsel ligt het initiatief tot het aanbieden van het akkoord bij de vennootschap zelf, oftewel bij het bestuur als vertegenwoordiger van de vennootschap.1 Het dwangakkoord is een uiterst redmiddel.2 Dit betekent dat het bestuur al in een eerdere fase moet kijken hoe de vennootschap haar financiële problemen het hoofd kan bieden en of minnelijk een akkoord te bereiken is. Dit volgt niet uit de WHOA en is ook geen ontvankelijkheidsvereiste voor de akkoordprocedure, maar valt onder een behoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW. Het bestuur van de vennootschap moet immers de vennootschap actief besturen en zich daarbij richten naar het vennootschappelijk belang. Er is overigens geen verplichting voor het bestuur een akkoord aan te bieden, evenmin als er een verplichting bestaat het faillissement van de vennootschap aan te vragen. Het bestuur mag ook andere herstructureringsmethoden aanwenden. Ook is het goed denkbaar dat het bestaan van de WHOA reeds voldoende is om schuldeisers en aandeelhouders in een eerder stadium te bewegen mee te werken aan een minnelijke herstructurering. De onderhandelingen vinden plaats ‘in the shadow of the law’.

Dat het initiatief tot een dwangakkoord bij het bestuur ligt, is logisch. Het bestuur bepaalt immers ook het beleid en de strategie van de vennootschap. Hieronder zet ik uiteen of het bestuur een akkoord zelfstandig mag aanbieden of dat daarvoor de goedkeuring van andere (vennootschaps)organen is vereist.

De WHOA bepaalt expliciet dat de goedkeuring niet is vereist van de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.3 Statutaire of contractuele regels die anderszins bepalen, zijn niet van toepassing bij de aanbieding van het akkoord. Dit is gerechtvaardigd, omdat wanneer het akkoord rechten van aandeelhouders wijzigt, aandeelhouders hun stem mogen uitbrengen over het akkoord en de rechtbank een akkoord homologeert.

De WHOA zwijgt, evenals de Richtlijn, over een statutair goedkeuringsrecht van de raad van commissarissen.4 De raad van commissarissen wordt in zijn geheel niet genoemd. Indien de vennootschap een raad van commissarissen heeft, houdt deze toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken binnen de vennootschap.5 Een statutair goedkeuringsrecht ten aanzien van het bestuursbesluit inzake het aanbieden van een dwangakkoord zou mijns inziens vanwege die bevoegdheidsverdeling tussen de organen ook bij een akkoordprocedure moeten gelden.6 Het bestuur blijft immers besturen en de raad van commissarissen houdt daarop toezicht. Sowieso moet het bestuur in het kader van good governance goed overleg plegen met de raad van commissarissen wanneer de vennootschap in ernstige financiële problemen zit en moet de raad van commissarissen actief informatie inwinnen bij het bestuur.7

De memorie van toelichting bij de WHOA noemt wel de ondernemingsraad.8 Hoewel het wijzigen van rechten van werknemers die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten niet mogelijk is onder de akkoordprocedure,9 betekent dit niet dat de ondernemingsraad geen rol speelt. Een herstructurering van schulden kan deel uitmaken van een breder reorganisatietraject.10 Mocht in dat kader een besluit ex artikel 25 WOR nodig zijn, dan moet de ondernemingsraad tijdig in staat worden gesteld haar advies uit te brengen.11 Een ontbrekend of negatief advies van de ondernemingsraad levert mijns inziens geen grond op voor een afwijzing van het homologatieverzoek omdat werknemers niet betrokken zijn bij een akkoordprocedure.12 De procedure uit de WOR dient te worden gevolgd.13 Zonder verder in te gaan op mogelijke adviesplichtige besluiten uit de WOR, merk ik nog op dat het enkele feit dat het bestuur een akkoord aanbiedt niet leidt tot een adviesplicht van de ondernemingsraad. Voor het aanvragen van een surseance heeft de Hoge Raad geoordeeld dat geen adviesplicht bestaat voor de ondernemingsraad omdat geen sprake is van een wijziging van de organisatie of een wijziging van de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming.14 Het bestuur blijft bevoegd te besturen. Dit is eveneens het geval bij een akkoordprocedure. Het aanbieden van een akkoord leidt niet tot een wijziging van de organisatie of de bevoegdheidsverdeling. Het bestuur blijft beheers- en beschikkingsbevoegd gedurende de akkoordprocedure.15

Het bestuur van de vennootschap deponeert, zodra het start met de voorbereiding van een akkoord, een verklaring ter griffie van de rechtbank.16 De start van voorbereiding behelst niet zozeer een concreet tijdstip of activiteit. De memorie van toelichting bij de WHOA geeft aan dat in ieder geval één jaar na deponering de verklaring wordt vernietigd en dus een voorbereidingstraject maximaal een jaar duurt.17 De gedachte achter het deponeren van de verklaring is dat vanaf dat moment het bestuur al bij de rechtbank terecht kan met verzoeken tot het treffen van voorzieningen die helpen bij de totstandbrenging van een akkoord.18 Het deponeren van de verklaring is aldus een hulpmiddel voor het bestuur. Zo mag het bestuur vanaf de deponering verzoeken om een afkoelingsperiode (inclusief de schorsing van de behandeling van een faillissementsaanvraag) en verzoeken om het treffen van voorzieningen of het maken van ‘zodanige bepalingen’ ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders.19 Hoewel de WHOA dit niet met zoveel woorden zegt, zal mijns inziens bij al deze beslissingen de rechtbank (summierlijk) toetsen of aan het insolventiecriterium is voldaan. De WHOA zelf spreekt immers steeds over een toewijzing van de verzoeken indien het in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers of ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders. Een dergelijke belangenafweging kan in feite niet zonder de financiële situatie van de vennootschap te toetsen.

Overigens mag het bestuur geen akkoord aanbieden indien de vennootschap in de drie jaar daaraan voorafgaand een akkoord heeft aangeboden dat door alle klassen is verworpen dan wel niet is gehomologeerd.20 Dit laat onverlet de mogelijkheid dat een herstructureringsdeskundige dan een akkoord aanbiedt.