6.5.2.6 Waarborgen van belangen van schuldeisers en aandeelhouders gedurende de akkoordprocedure

Aandeelhouders en schuldeisers kunnen de rechtbank verzoeken om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, ook wanneer het bestuur reeds een akkoord voorbereidt.1 Afgezien van deze mogelijkheid en een aantal momenten van hoor en wederhoor op het moment dat de rechter voorafgaand aan de homologatie van het akkoord bij de procedure wordt betrokken,2 staan aandeelhouders en schuldeisers weinig middelen ter beschikking gedurende de akkoordprocedure om hun belangen te beschermen. Zo staan geen rechtsmiddelen open tegen de beslissing aangaande de schorsing van een faillissementsaanvraag, de afkoelingsperiode, de benoeming van een deskundige of vroegtijdige beslissingen.3 Dit staat in schril contrast met de regelingen van dwangakkoorden tijdens surseance van betaling en faillissement. Daarenboven staat tegen de homologatie zelf – in tegenstelling tot Engeland en Duitsland – ook geen rechtsmiddel open, behalve cassatie in het belang der wet.4 Voorts mogen alleen aandeelhouders en schuldeisers die tegen het akkoord hebben gestemd of ten onrechte buiten de stemming zijn gelaten, de rechtbank verzoeken het homologatieverzoek af te wijzen.5

Gelet op het voorgaande, is het van belang dat ook gedurende de akkoordprocedure de belangen van aandeelhouders en schuldeisers voldoende (kunnen) worden gewaarborgd. De WHOA biedt de mogelijkheid dat de rechtbank, op verzoek van de aanbieder of ambtshalve,6 voorzieningen kan treffen dan wel ‘zodanige bepalingen’ kan maken ter bescherming van de belangen van schuldeisers of aandeelhouders.7 Wat betreft de mogelijkheid dat de rechtbank ‘zodanige bepalingen’ maakt, is aangesloten bij het reeds bestaande wetsartikel van de surseance hierover.8 De rechtbank kan wettelijke bepalingen opzijzetten die van toepassing zijn op de totstandkoming van een dwangakkoord of afstemmen op een specifieke situatie. Onder voorzieningen valt bijvoorbeeld het stellen van een bepaalde termijn waarbinnen de stemming over het akkoord moet plaatsvinden en het benoemen van een onafhankelijke deskundige die de gang van zaken monitort.9 Tijdens de voorbereiding van een akkoord door het bestuur van de vennootschap is een specifieke voorziening mogelijk, te weten dat een zogenaamde observator wordt aangesteld die toezicht houdt op de voorbereiding. Hij heeft daarbij oog voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.10 Wanneer de observator merkt dat het bestuur geen akkoord tot stand kan brengen of dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad, stelt hij de rechtbank hiervan op de hoogte. De rechtbank kan in een dergelijk geval een herstructureringsdeskundige aanstellen die de voorbereiding van het akkoord van het bestuur overneemt.11

De aanstelling van een observator is in lijn met de Richtlijn die lidstaten de mogelijkheid biedt een deskundige aan te stellen.12 Bij een cva wordt standaard een nominee (te vergelijken met een stille bewindvoerder) aangesteld die toezicht houdt op het bestuur.13 Bij de Duitse akkoordprocedure wordt een Sachwalter door de rechter benoemd indien het bestuur verzoekt om Eigenverwaltung (behoud van de beheers- en beschikkingsbevoegdheid).14

De tweede consultatieversie van de WHOA bevatte nog de mogelijkheid dat de schuldeiser die een faillissementsaanvraag heeft gedaan of jegens wie de afkoelingsperiode gold, eveneens mocht vragen om voornoemde maatregelen ter beveiliging van zijn belangen. Dit gold ook voor de aandeelhouders en de schuldeisers die betrokken waren bij een geschil dat vroegtijdig is voorgelegd aan de rechter.15 Deze mogelijkheid is geheel geschrapt in de WHOA. Vanuit het oogpunt van efficiëntie is dit te begrijpen, omdat het schuldeisers en aandeelhouders ook een mogelijkheid biedt om de akkoordprocedure te frustreren of te vertragen.