6.5.2.3 Herstructureringsdeskundige als aanbieder

Het kan zo zijn dat het bestuur niet bereid is een akkoord aan te bieden, bijvoorbeeld omdat het bestuur weet dat de (belangrijke) schuldeisers van de vennootschap enkel instemmen met een herstructurering wanneer sprake is van een change of control, oftewel de vervanging van de huidige bestuurders of commissarissen.1 Hoewel het ontslag van bestuurders niet valt onder de inhoud van een akkoord,2 is het wel mogelijk dat ontslag na de homologatie van het akkoord alsnog plaatsvindt doordat (belangrijke) schuldeisers aandelen hebben verkregen en de samenstelling van de algemene vergadering drastisch is veranderd. Voorts kan het zijn, met name bij kleine vennootschappen, dat het bestuur tevens aandelen houdt. Het bestuur kan dan geneigd zijn – hoewel het bestuur, en ook een aandeelhouder met ‘macht’, zich moeten richten naar het vennootschappelijk belang3 – geen akkoord aan te bieden indien bijvoorbeeld intrekking van aandelen noodzakelijk is om de schuldeisers te laten instemmen.4 Teneinde te voorkomen dat het bestuur om dit soort redenen een akkoord niet aanbiedt dan wel een minder gunstig akkoord voor schuldeisers, biedt de WHOA de mogelijkheid dat de rechtbank kan worden verzocht een externe onafhankelijke herstructureringsdeskundige aan te wijzen die een akkoord kan aanbieden.5 Wie de herstructureringsdeskundige is, bepaalt de WHOA niet. Hij moet zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uitvoeren.6

De WHOA is uniek met een onafhankelijke deskundige als aanbieder. De Duitse en Engelse preventieve herstructureringsprocedures kennen dit fenomeen niet. Een onafhankelijke herstructureringsdeskundige als aanbieder van een akkoord is mijns inziens een goede oplossing voor de problemen die bijvoorbeeld schuldeisers bij het aanbieden van een akkoord ondervinden, zoals een informatieachterstand. Een schuldeiser, een aandeelhouder, een wettelijk verplicht ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging, maar ook de vennootschap zelf, kan onder de WHOA de rechtbank verzoeken om de aanstelling van een deskundige.7 In de eerdere consultatieversies kon alleen een schuldeiser dat. De uitbreiding van de kring van verzoekers is mijns inziens zinnig (en sluit aan bij de Richtlijn). Het bestuur van een vennootschap kan bijvoorbeeld vanwege ruzie met of tussen schuldeisers of aandeelhouders de kans hoger inschatten dat een akkoord tot stand komt wanneer een onafhankelijke derde deze aanbiedt. Daarnaast bestaat geen verschil tussen een aandeelhouder en een schuldeiser als verzoeker wanneer het de deskundige is die onafhankelijk een akkoord opstelt. Een aandeelhouder heeft doorgaans weet van de financiële situatie van de vennootschap en is niet per definitie tegen een herstructurering.8 Overigens zijn de kosten een mogelijk nadeel voor een schuldeiser of een aandeelhouder die om de aanwijzing van een deskundige verzoekt. Zo moet de verzoeker zich bij zijn verzoek laten bijstaan door een advocaat en griffierechten betalen.9

De rechtbank wijst het verzoek tot aanwijzing van de deskundige toe wanneer voldaan is aan het hiervoor besproken insolventiecriterium, tenzij summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hiermee niet zijn gediend.10 Een herstructureringsdeskundige kan ook worden verzocht en aangewezen wanneer het bestuur al met de voorbereiding van een akkoord is gestart. De rechtbank zal dan moeten oordelen of de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige een meerwaarde voor de gezamenlijke schuldeisers oplevert.11 De aanstelling zal immers mogelijk meer kosten en vertraging van het akkoordtraject opleveren.12 De rechtbank wijst een verzoek tot aanwijzing van een deskundige in ieder geval toe wanneer het verzoek is ingediend door de vennootschap zelf of door de meerderheid van de schuldeisers wordt gesteund.13

De tweede consultatieversie van de WHOA vereiste nog dat een schuldeiser het bestuur eerst schriftelijk moest verzoeken tot het aanbieden van een akkoord.14 Het bestuur moest vervolgens binnen een week reageren of zij dit wel of niet voornemens was te doen en indien zij dit wel voornemens was te doen moest het binnen een maand een akkoord aanbieden. Dit vereiste spreekt mij aan. Het is mijns inziens ongelukkig dat het vereiste niet in de WHOA is opgenomen.15 Juist vanwege het feit dat het bestuur het beste op de hoogte is van de financiële situatie, het bestuur nog steeds in control is, een akkoord vergaande gevolgen kan hebben en de vennootschap in beginsel de kosten die een herstructureringsdeskundige met zich brengt draagt,16 moet het initiatief tot het aanbieden van een akkoord bij het bestuur liggen.17 Laat het bestuur na een akkoord aan te bieden, ook na een verzoek daartoe, dan moet uiteraard de mogelijkheid bestaan dat een ander dan het bestuur een akkoord kan aanbieden.

Het gaat erom dat het bestuur de juiste prikkels krijgt tijdig een goed akkoord aan te bieden. Dat kan op verschillende manieren. De Verenigde Staten kennen bijvoorbeeld de (bekritiseerde) exclusiviteitsperiode:18 gedurende 120 tot maximaal 180 dagen is enkel het bestuur bevoegd een akkoord aan te bieden. De mogelijkheid die de tweede consultatieversie van de WHOA bevatte, was een elegante manier om ervoor te zorgen dat het bestuur in de gelegenheid wordt gesteld tijdig een akkoord aan te bieden. De huidige mogelijkheid stimuleert het bestuur tevens tijdig een akkoord aan te bieden, doch het bestuur kan direct worden gepasseerd. De rechtbank moet wel het bestuur (en de verzoeker) horen alvorens zij beslist over de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige.19

De herstructureringsdeskundige, indien aangewezen, is in beginsel met uitsluiting van (het bestuur van) de vennootschap bevoegd een akkoord aan te bieden.20 De vennootschap mag de herstructureringsdeskundige wel een akkoord overhandigen met het verzoek dit ter stemming voor te leggen.21 Wanneer het niet lukt tot één akkoord te komen tussen de vennootschap en de deskundige, kunnen beide akkoorden ter stemming worden voorgelegd. Een dergelijke samenloop van akkoorden is minder problematisch dan een samenloop van akkoorden van schuldeisers of aandeelhouders, omdat een onafhankelijke derde (de herstructureringsdeskundige) een evenwichtiger akkoord kan aanbieden, in tegenstelling tot individuele schuldeisers of aandeelhouders die hun eigen belangen (kunnen) nastreven.22 Duitsland hanteert een vergelijkbare benadering: naast het bestuur kan ook een Insolvenzverwalter of een Sachwalter een akkoord aanbieden, al dan niet na verzoek hierom van de schuldeiserscommissie.23

Onder de WHOA mag de deskundige zelf vervolgens bepalen welk akkoord ter homologatie wordt voorgelegd.24 Dit voorkomt dat parallelle akkoordtrajecten aanhangig kunnen zijn.

De herstructureringsdeskundige moet de volledige bedrijfsadministratie kunnen inzien zodat hij een akkoord kan aanbieden.25 Ook dient het bestuur (en ook aandeelhouders, werknemers en de eventuele raad van commissarissen) de deskundige gevraagd en ongevraagd van informatie te voorzien.26 Het ligt voor de hand dat het bestuur in ieder geval eerder geneigd is informatie te verschaffen aan een herstructureringsdeskundige dan aan een aandeelhouder of een schuldeiser die een akkoord zou mogen aanbieden, ook omdat de deskundige de verkregen informatie niet met derden mag delen.27