7.6.8 De aandeelhouder als feitelijk beleidsbepaler

Naast de voornoemde situaties kan een aandeelhouder onder bepaalde omstandigheden worden gekwalificeerd – en aansprakelijk gehouden – als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:138/248 lid 7 BW, artikel 2:216 lid 4 BW en/of artikel 36 lid 5 onder b Invorderingswet. In deze leden is bepaald dat voor wat betreft de aansprakelijkheid uit artikel 2:138/248 lid 1 en 2:216 lid 3 BW met de bestuurder gelijk kan worden gesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Deze bepaling is oorspronkelijk ingevoerd om misbruik van rechtspersonen te voorkomen en te bewerkstelligen dat de werkelijk leidinggevende van de vennootschap geen onvermogende derde naar voren schuift als statutair directeur (in de parlementaire geschiedenis wordt gewezen op zogenaamde ‘strolieden’).1 Hier moet de grond voor aansprakelijkheid niet worden gevonden in de hoedanigheid van aandeelhouder, maar in de aandeelhouder die wordt gekwalificeerd als feitelijk bestuurder.

Dat een aandeelhouder onder omstandigheden kan worden gekwalificeerd als een feitelijk beleidsbepaler wordt in de parlementaire geschiedenis bevestigd. De Minister verklaart hierover:

En:

Niet uitgesloten wordt dus dat een aandeelhouder onder omstandigheden als feitelijk beleidsbepaler wordt gekwalificeerd.4 Desalniettemin is het risico van aansprakelijkheid van de aandeelhouder op deze grond beperkt.5 De aandeelhouder moet zich daadwerkelijk als bestuurder hebben gedragen; hij moet één of meer daden van bestuur hebben verricht.6 Het normaal gebruik van bevoegdheden door de aandeelhouder of het uitoefenen van de centrale leiding binnen een concern maakt de aandeelhouder niet tot feitelijk beleidsbepaler.7 De bovengenoemde criteria van ingrijpmacht en intensieve bemoeienis brengen in beginsel ook geen kwalificatie als feitelijk beleidsbepaler met zich mee.8

De aandeelhouder lijkt wel een aansprakelijkheidsrisico te lopen wanneer hij disproportionele druk uitoefent op het bestuur.9 Zo wijzen Bartman en Dorresteijn erop dat een aandeelhouder die kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft afgedwongen bij het bestuur onder dreiging van ontslag en/of schorsing als feitelijk beleidsbepaler moet worden beschouwd.10 Zelfs wanneer deze druk zich beperkt tot één gebeurtenis kan de aandeelhouder worden gekwalificeerd als feitelijk beleidsbepaler.11 Ook andere (feitelijke of juridische) invloed van de aandeelhouder op het bestuur kan de kwalificatie van feitelijk beleidsbepaler met zich meebrengen, waarbij in het bijzonder kan worden gedacht aan het instructierecht.12 Wordt dit gelieerd aan de glijdende schaal van hoofdstuk 6, dan loopt de aandeelhouder een reëel risico wanneer hij zich volledig op de linkerzijde van de glijdende schaal bevindt en toch zijn eigen belang blijft behartigen.

Dogmatisch is het kwalificeren van de aandeelhouder als feitelijk beleidsbepaler een vreemde eend in de bijt wanneer dit wordt gelieerd aan een bevoegdheid die de aandeelhouder in zijn hoedanigheid als aandeelhouder toekomt, zoals het instructierecht of de bevoegdheid de bestuurder te schorsen en ontslaan.13 Ook hierin komt mijns inziens de onvolledige handhaving van de duale structuur binnen het Nederlandse ondernemingsrecht terug. Immers, in een volledig duale structuur kan de aandeelhouder in zijn hoedanigheid als aandeelhouder nooit bevoegdheden uitoefenen die hem tot feitelijk beleidsbepaler maken. Het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders staan immers naast elkaar en functioneren in beginsel autonoom. Juist in het instructierecht alsmede de bevoegdheid tot het benoemen, schorsen en ontslaan van de bestuurders komt naar voren dat geen sprake is van een volledig dualistische structuur en dat de aandeelhouder de uiteindelijke macht toekomt binnen de vennootschap, maar het zijn ook heel duidelijk aandeelhoudershandelingen en geen bestuurshandelingen.

De vraag is of deze uiteindelijke macht zou moeten worden vertaald in het risico op bestuurdersaansprakelijkheid of een verhoogde aansprakelijkheid in de hoedanigheid van aandeelhouder (op grond van onrechtmatige daad in het kader van een doorbraak van aansprakelijkheid).14 De wetgever heeft er klaarblijkelijk voor gekozen om de aandeelhouder het risico te laten lopen als (feitelijk) bestuurder te worden gekwalificeerd, met als achterliggende doel het tegengaan van misbruik van rechtspersonen. Ik kan mij voorstellen dat een andere weg, namelijk die van aansprakelijkheid in de hoedanigheid als aandeelhouder op grond van onrechtmatige daad, eveneens goed mogelijk was geweest (en is) en dogmatisch beter aansluit. Het gevolg zou wel zijn dat geen gebruik kan worden gemaakt van de bewijsvermoedens van artikel 2:138/248 lid 2 BW.15