9.4.6 Ne bis in idem

Het ne bis in idem-beginsel houdt in, dat dezelfde verdachte niet tweemaal mag worden vervolgd of bestraft voor hetzelfde feit.1 Dit algemeen erkende strafrechtelijke beginsel2 is in de jurisprudentie van de Hoge Raad ook van toepassing verklaard op de fiscale bestuurlijke boete.3 Bij de Vierde Tranche Awb is het beginsel bovendien voor het gehele bestuursrecht gecodificeerd in art. 5:43 Awb.4 Het BBBB kent voorts al geruime tijd de bepaling dat de inspecteur voorafgaand aan het opleggen een keuze moet maken tussen hetzij een verzuimboete hetzij een vergrijpboete, op welke keuze hij achteraf niet kan terugkomen.5 Ook in de materiële fiscale wet- en regelgeving komen specifieke voorzieningen voor die dubbele beboeting tegengaan.6 Ten slotte bevat het BBBB een bijzondere bepaling die samenloop voorkomt tussen de vergrijpboetes van art. 67d AWR en van art. 67cc AWR.7

De Hoge Raad heeft over de vraag wanneer er sprake is van ‘hetzelfde feit’ geoordeeld dat het gaat om de omschrijving van de beboetbare gedragingen waarvoor de boetes zijn opgelegd.8 Dat verschillende boetes worden opgelegd wegens overtreding van dezelfde wettelijke norm of over hetzelfde tijdvak is volgens de Hoge Raad dus niet doorslaggevend.9 Deze uitleg heeft geresulteerd in reparatiewetgeving: op 1 januari 2012 trad een nieuw art. 67q AWR in werking. In ieder geval voor aangiftebelastingen10 is het sindsdien mogelijk dat de inspecteur na een reeds opgelegde verzuimboete alsnog een vergrijpboete wegens hetzelfde feit oplegt (waarbij de eerder opgelegde verzuimboete moet worden verrekend).11 Aldus is een expliciete wettelijke uitzondering gemaakt op het ne bis in idem-beginsel.12

Het ne bis in idem-beginsel is nauw verwant aan het una via-beginsel, dat kort gezegd een verplichte keuze inhoudt tussen hetzij strafrechtelijke vervolging, hetzij bestuursrechtelijke beboeting.13 In het supranationale recht wordt de samenloop tussen een strafrechtelijke en een bestuursrechtelijke sanctie veelal beoordeeld naar de maatstaven van het ne bis in idem-beginsel.14 Dat betekent dat de jurisprudentie van het EHRM en van het HvJ EU over zulke samenloopgevallen ook van belang is voor de uitleg van het ne bis in idem-beginsel.15

Op grond van de reguliere regels van bewijslastverdeling is het aan de boeteling om een schending van het ne bis idem-beginsel te stellen en te bewijzen. Er is immers sprake van een boeteverlagende component. Doet de boeteling geen expliciet beroep op het ne bis in idem-beginsel, terwijl uit het dossier naar voren komt dat er al eerder een boete is opgelegd wegens hetzelfde feit, meen ik evenwel dat de rechter daar ook ambtshalve gevolgen aan moet verbinden (hij heeft dus een ambtshalve toetsingsplicht). Het betreft immers een fundamenteel beginsel van strafrecht, terwijl art. 5:43 Awb imperatief is geformuleerd. De rechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan,16 zodat naar mijn opvatting geen expliciet beroep op het ne bis in idem-beginsel noodzakelijk is.

Een vergeefs beroep op het ne bis in idem-beginsel, dat faalt omdat er geen sprake is van hetzelfde feit, kan worden getransformeerd in een beroep op het proportionaliteitsbeginsel.17 Er is dan sprake van een strafmaatverweer.18 Meerdere boetes kunnen immers tezamen bezien een onevenredig effect hebben. Zoals in paragraaf 9.4.18 nader wordt toegelicht, rust de primaire bewijslast met betrekking tot een strafmaatverweer in beginsel op de boeteling. De rechter kan met reeds eerder of tegelijkertijd opgelegde boetes echter ook zelfstandig rekening houden bij zijn oordeel over de vraag of de boete passend en geboden is.19