4.5.2 Beleggingsuniversum

De instrumenten waarin een icbe mag beleggen zijn in de Richtlijn limitatief opgesomd.1 Naast effecten behoren ook geldmarktinstrumenten, deelnemingsrechten van andere icbe’s of beleggingsinstellingen, derivaten en deposito’s tot het beleggingsuniversum van een icbe. Daarmee dekt de naam ‘icbe’ niet meer volledig de lading, deze naam suggereert immers dat het universum beperkt is tot effecten. Deze naam zou daarom gewijzigd moeten worden. Icbe-ETF’s dienen verplicht de term UCITS-ETF op te nemen in de naam, terwijl deze icbe’s in theorie hoofdzakelijk in andere instrumenten kunnen beleggen dan effecten. Dat speelt zeker bij icbe-ETF’s die synthetisch een index repliceren. Deze icbe’s zullen immers voornamelijk in derivaten beleggen. Het is dan op zijn minst verwarrend dat de term UCITS gehanteerd wordt. De definities en omschrijvingen van de instrumenten laten ruimte voor interpretatieverschillen en worden in deze paragraaf toegelicht.

Sinds Icbe-Richtlijn I zijn de beperkte beleggingsmogelijkheden onderwerp van discussie geweest en sinds 2002 is het universum aangevuld met andere instrumenten dan effecten. Doel van deze wijziging was om het toepassingsgebied van de Icbe-Richtlijn uit te breiden met behoud van de grondbeginselen: zekerheid voor de belegger, transparantie, kwaliteit van activa en passende regelgeving.2 De nieuwe regels zorgden echter voor enige onduidelijkheid in de industrie over wat wel en niet was toegestaan. Daarom publiceerde de Europese Commissie in 2007 de ‘Toegestane activa-Richtlijn’3, die deze vereisten moest verduidelijken. Deze Richtlijn dient in samenhang bezien te worden met richtsnoeren van CESR.4 Beide zijn gebaseerd op een advies van CESR voor verduidelijking van de definities.5 Deze richtsnoeren zijn nog steeds van kracht. Wel zijn ze op enkele punten gewijzigd en aangevuld door nieuwe richtsnoeren van ESMA.6

Sindsdien is het beleggingsuniversum niet verder aangepast. Dat wil zeggen, de Europese wetgever heeft het beleggingsuniversum niet verder aangepast. Zowel nationale toezichthouders als ESMA hebben nog enkele aanvullende toelichtingen gegeven. Deze zijn in de hiernavolgende paragrafen beschreven. In Nederland heeft de wetgever al dan niet bewust de implementatie van de Toegestane activa-Richtlijn ingetrokken. De Richtlijn was in eerste instantie geïmplementeerd via verwijzing in artikel 125a Bgfo en later in artikel 4:37a Wft. Dit laatste artikel is op 1 januari 2016 vervallen met de volgende motivatie: ‘Deze UitvoeringsRichtlijn is gebaseerd op artikel 53bis, aanhef en onderdeel a, van Richtlijn nr. 85/611/EG die bij de inwerkingtreding van de Richtlijn instellingen voor collectieve belegging in effecten is ingetrokken. Hierdoor is er geen grondslag meer voor de UitvoeringsRichtlijn en dient artikel 4:37a van de Wft te vervallen.’7 Het is juist dat de Toegestane activa-Richtlijn gebaseerd is op artikel 53bis, aanhef en onderdeel a van Icbe-Richtlijn IIIB. In dat artikel was de bevoegdheid opgenomen voor de Commissie om definities te verduidelijken. Deze bevoegdheid is in Icbe-Richtlijn IV echter ook opgenomen in artikel 111. De definities die verduidelijkt worden, zijn bovendien niet gewijzigd bij de overgang van Icbe-Richtlijn III naar Icbe-Richtlijn IV. Er is nog steeds een grondslag voor de Toegestane activa-Richtlijn. De Europese Commissie geeft zelf aan op haar website dat de Richtlijn nog steeds van kracht is.8 Zowel in Ierland als in Luxemburg is de implementatie van deze Richtlijn onverminderd van kracht.9Artikel 4:37a Wft, waarin verwezen wordt naar de Toegestane activa-Richtlijn, zou daarom wederom moeten worden ingevoerd. Nu ontbreekt de implementatie van een volledige Richtlijn in de Nederlandse wet.

In de volgende paragrafen is telkens verwezen naar de bepaling uit communautair recht. Alleen indien een bepaling van nationaal recht materieel afwijkt, wordt dit expliciet benoemd, waarbij de ontbrekende implementatie van Toegestane activa-Richtlijn in Nederland niet steeds afzonderlijk wordt vermeld.10