7.6.0 De aansprakelijkheid van de aandeelhouder

Het sluitstuk van de mogelijkheden voor een belanghebbende om een aandeelhouder ter verantwoording te roepen, wordt gevormd door de aansprakelijkstelling van de aandeelhouder door die belanghebbende. Aansprakelijkstelling zal zich, evenals de geschillenregeling, slechts voordoen wanneer de schadelijke gedraging van de aandeelhouder, die in strijd is met de in hoofdstuk 6 geformuleerde verantwoordingsnorm, reeds heeft plaatsgevonden. Het gaat hier dus niet om een actie tegen een voorgenomen handeling. Een belanghebbende zal de aandeelhouder aansprakelijk stellen wanneer hij schade heeft geleden en deze wenst te verhalen op de aandeelhouder.

In de wet, meer in het bijzonder in Boek 2 BW, is een aantal specifieke gronden voor aansprakelijkheid van de aandeelhouder opgenomen. Daarbij kan onder meer worden gewezen op de aansprakelijkheid van de aandeelhouder bij het uitkeren van dividend bij de besloten vennootschap1 en de gevolgen van het afgeven van een 403-verklaring2.3 Deze direct uit Boek 2 BW volgende aansprakelijkheidsgronden zullen hier niet nader uiteengezet worden, althans staan hier niet centraal.4 De nadruk zal liggen op de ‘klassieke’ algemene aansprakelijkheidsgrond voor aandeelhouders; de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).5 Daarnaast kan de aandeelhouder onder bepaalde omstandigheden worden gekwalificeerd als feitelijk beleidsbepaler. Hoewel daarbij strikt genomen geen sprake is van aandeelhoudersaansprakelijkheid, zal ook dit aansprakelijkheidsrisico aan de orde komen.

Het uitgangspunt binnen het rechtspersonenrecht is dat de aandeelhouder in zijn hoedanigheid als aandeelhouder niet aansprakelijk kan worden gehouden.6 De rechtspersoon is als zelfstandig rechtssubject in beginsel zelf aansprakelijk voor zijn eigen schulden.7 In Boek 2 BW bestaat dan ook geen algemene aansprakelijkheidsgrond voor aandeelhouders zoals die voor bestuurders en commissarissen wel bestaat (artikel 2:9, 138/248 en 149/259 BW). Dit hangt samen met de zeer beperkte aansprakelijkheid van de kapitaalverschaffer, welk uitgangspunt reeds ten grondslag lag aan de VOC8 en thans nog, zij het iets gesluierd, tot uitdrukking komt middels artikel 2:81 BW:

Betekent dit dat de aandeelhouders, ondanks dat zij deze normen kunnen overtreden, niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de door een belanghebbende geleden schade? Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Ondanks het voornoemde uitgangspunt zijn er bijzondere omstandigheden waaronder de aandeelhouder toch aansprakelijk kan worden gehouden. De grondslag voor deze aansprakelijkheid moet niet worden gevonden in het rechtspersonenrecht, maar in de meer algemeen civielrechtelijke norm van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). In dit artikel is neergelegd dat de dader van een onrechtmatige daad verplicht is de door zijn gedraging aan een ander toegebrachte schade te vergoeden.9

Wil een verbintenis tot schadevergoeding ontstaan, dan moet aan vijf voorwaarden zijn voldaan: (i) er moet een onrechtmatige daad zijn begaan, (ii) deze daad moet kunnen worden toegerekend aan de dader, (iii) de benadeelde dient schade te hebben geleden, (iv) er moet een causaal verband bestaan tussen de schade en de daad en (v) de dader moet een norm geschonden hebben die strekt tot bescherming tegen de schade die de benadeelde heeft geleden.10 Volgens artikel 6:162 BW heeft een persoon een onrechtmatige daad begaan, wanneer (i) inbreuk wordt gemaakt op een subjectief recht, (ii) iets wordt gedaan of nagelaten in strijd met een wettelijke plicht of (iii) iets wordt gedaan of nagelaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.11 Interessant is vooral het derde criterium, omdat daar de belangen van de aandeelhouder en de belanghebbende wiens belang wordt geschaad tegen elkaar moeten worden afgewogen.12 Bij het afwegen van de belangen dient men zich te laten leiden door hetgeen men over en weer in het maatschappelijk verkeer rederwijs van elkaar mag verwachten.13 Zowel een handelen als een nalaten kan grond zijn voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.

In de literatuur en jurisprudentie betreffende de kapitaalvennootschap komen vijf situaties van aandeelhoudersaansprakelijkheid prominent terug.14 Allereerst is er de situatie waarin de aandeelhouder betrokken is geweest bij het wekken van gerechtvaardigde verwachtingen van kredietwaardigheid van de vennootschap ten aanzien van één of meer crediteuren. Ten tweede is er de situatie waarin sprake is van een hechte concernstructuur tussen de aandeelhouder en de vennootschap als gevolg waarvan de aandeelhouder ‘ingrijpmacht’ heeft, waarbij de aandeelhouder zich bovendien intensief heeft bemoeid met het beleid van de (dochter)vennootschap. Ten derde is er de situatie waarin de voor de vennootschap noodzakelijke financiering is stopgezet door de aandeelhouder of hij hieraan debet is. Ten vierde is er de situatie waarin de aandeelhouder op onrechtmatige wijze zijn eigen positie verbetert ten opzichte van andere crediteuren. Ten vijfde is er de situatie waarin de aandeelhouder op onrechtmatige wijze vermogen heeft onttrokken aan de vennootschap, terwijl ernstig rekening moest worden gehouden met een tekort op grond van de financiële positie van de vennootschap. Deze laatste situatie is recentelijk ook gecodificeerd voor de besloten vennootschap en neergelegd in artikel 2:216 BW en 2:207 BW.15

Het is opvallend dat de aansprakelijkheid van de aandeelhouder zich in de regel in de jurisprudentie beperkt tot deze vijf specifieke situaties, terwijl er veel meer omstandigheden zijn waaronder de vennootschap zelf en/of één of meer belanghebbenden bij de vennootschap schade kunnen lijden als gevolg van het gedrag van een aandeelhouder.16Dat de aansprakelijkheid van de aandeelhouders zo beperkt is gebleven, heeft mijns inziens vier redenen.

Allereerst is de aandeelhouder, zeker bij kleinere vennootschappen, vaak eveneens bestuurder van de vennootschap. In een dergelijke situatie ligt aansprakelijkstelling van de aandeelhouder in zijn hoedanigheid van bestuurder meer voor de hand dan in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, omdat een bestuurder in de regel eenvoudiger aansprakelijk te stellen is. Dit geldt te meer in het geval dat sprake is van een faillissement, omdat de curator dan, onder omstandigheden, gebruik kan maken van de bewijsvermoedens van artikel 2:138/248 BW.17 Dat de rechter bovendien niet altijd in staat blijkt te zijn om het handelen van de bestuurder/aandeelhouder in zijn verschillende (aantoonbare) hoedanigheden van elkaar te onderscheiden, blijkt uit de reeds in hoofdstuk 10, voetnoot 152 aangehaalde jurisprudentie.

Ten tweede moet voor aansprakelijkheid sprake zijn van schade en moet deze schade het gevolg zijn van het handelen van de aandeelhouder. Het zal vaak lastig, zo niet onmogelijk, zijn om de schade die het gevolg is van een bepaald handelen van de aandeelhouder te concretiseren.18 Een uitzondering hierop is de situatie waarin de vennootschap failliet is gegaan en daaraan een gedraging van de aandeelhouder ten grondslag kan worden gelegd. Dan is voor de crediteuren van de vennootschap in het faillissement de schade eenvoudig te duiden. Dit bekent echter nog niet dat het eenvoudig is om aan te tonen dat de gedragingen van de aandeelhouder de reden, althans een reden, voor het faillissement is. Er moet dus nog steeds een causaal verband worden aangetoond. Het verbaast dan ook niet dat de jurisprudentie rondom dit onderwerp zich hoofdzakelijk heeft ontwikkeld aan de hand van situaties waarin sprake was van een faillissement. Daarbij moet bovendien in ogenschouw worden genomen dat de acties van belanghebbenden wiens belangen zouden worden geschaad als gevolg van een handeling van een aandeelhouder zich vaak richten tegen voorgenomen (toekomstig) gedrag.19 Daardoor krijgt de aandeelhouder niet de mogelijkheid om daadwerkelijk schade toe te brengen aan de belanghebbende(n). Kortom, de schade doet zich nooit voor. Daarbij speelt de mogelijkheid van het op de korte termijn verkrijgen van voorlopige-/onmiddellijke voorzieningen bij de Ondernemingskamer of in kort geding – zoals hierboven toegelicht – een cruciale rol.

Ten derde hebben de individuele belanghebbenden niet altijd de middelen om een aandeelhouder aansprakelijk te stellen en blijken zij (in de meeste gevallen) niet in staat om hun krachten te bundelen. Ook hier is het faillissement een uitzondering, omdat daar de curator in de regel namens de gezamenlijke schuldeisers kan optreden. Binnen het ondernemingsrecht worden ook buiten faillissement wel (succesvolle) pogingen gedaan om de krachten te bundelen. Het zijn dan echter juist de aandeelhouders die hun krachten bundelen, bijvoorbeeld om het voormalig bestuur aansprakelijk te stellen.20

Tot slot lijkt een belangrijke reden te zijn dat de verantwoordings- en toetsingsnorm bij de aandeelhouder een zware norm is die niet snel geschonden zal zijn. Een aandeelhouder heeft minder vergaande verplichtingen jegens de vennootschap dan de bestuurder of zelfs commissaris en van de aandeelhouder mag dan ook minder worden verwacht. Dit is een uitvloeisel van het feit dat de aandeelhouder in beginsel zijn eigen belang mag behartigen, terwijl de bestuurder of commissaris zich dient te richten op het belang van de vennootschap. Dit betekent dat, wil men een aandeelhouder aansprakelijk stellen, bewezen moet worden dat de aandeelhouder een zorgvuldigheidsverplichting (of zelfs, afhankelijk van de omstandigheden, een zorgplicht) jegens de vennootschap en/of de bij haar betrokken belanghebbenden had en dat hij deze norm heeft geschonden. Bovendien moet, zoals hierboven reeds aan de orde is gekomen, die belanghebbende schade hebben geleden.