6.8.6.25 Wie is aansprakelijk voor ongeoorloofde uitkeringen bij de OVBA

Zou er bij de OVBA een aansprakelijkheid kunnen ontstaan gelijkend op die van de bestuurders van de flex-BV? De situatie bij de OVBA is anders dan bij de flex-BV waarbij de aandeelhouders het uitkeringsbesluit nemen en de bestuurders dit besluit moeten goedkeuren zodat het besluit ook daadwerkelijk gevolgen heeft. Bij de OVBA zouden zowel besturende als niet-besturende vennoten het (ongeoorloofde) besluit tot uitkering kunnen nemen, en dit besluit behoeft niet altijd genomen te worden om wel tot uitkering over te kunnen gaan. In het hiernavolgende ga ik zowel in op de aansprakelijkheid van de `beslissende' vennoten als van de 'ontvangende' vennoten, die in sommige situaties dezelfde personen kunnen zijn.

Aansprakelijkheid van de vennoot en de met het bestuur belaste derde die het uitkeringsbesluit nemen, of van de vennoten die een uitkering ontvangen zonder dat sprake is van een apart uitkeringsbesluit

In de Nederlandse rechtspraak over kapitaalvennootschappen is aangenomen dat de bestuurder van de vennootschap wordt geacht voldoende kennis te hebben van de financiële toestand van de vennootschap.1 De bestuurder die de boekhouding van de vennootschap op orde heeft en op basis van de beschikbare informatie tot een redelijk en onderbouwd oordeel is gekomen over de financiële positie van de vennootschap en de geoorloofdheid van de uitkeringen,2 en zich rekenschap heeft gegeven van de belangen van de schuldeisers van de vennootschap, wordt geacht in dit opzicht zijn taak te vervullen op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris, die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen. De bestuurder zal dan naar alle waarschijnlijkheid niet aansprakelijk worden gehouden voor de uitkering die onder die voorwaarden is gedaan. Een gelijksoortig criterium, maar dan gericht op de wetenschap van een redelijke vennoot van een LLP, is terug te vinden in de speciale Engelse LLP-uitkeringsbepaling. Dit is de minimum objective test. Deze test houdt in dat er getoetst wordt aan hetgeen een redelijke vennoot behoorde te weten in zijn of haar positie. Naast deze test bestaat er nog een tweede criterium om vast te stellen of er wetenschap bij de vennoot was, of dat er redelijke gronden waren op basis waarvan de vennoot wetenschap zou moeten hebben. Deze test is de onerous subjective test. De test houdt in dat gekeken wordt naar wat de desbetreffende vennoot had moeten weten, gegeven zijn of haar persoonlijke vaardigheden, ervaring en kennis. In de uitkeringsbepaling van het Wetsvoorstel flex-BV is een dergelijke test niet vervat. Alle bestuurders worden gelijk behandeld.

Voor de maatstaf van de OVBA-uitkeringsregel zou de objectieve maatstaf, die zowel bij de BV als bij de Engelse LLP is terug te vinden, gehanteerd kunnen worden. De test gericht op de persoonlijke kennis en ervaring van de specifieke vennoten ligt niet op één lijn met de collectieve verantwoordelijkheid die geldt voor besturende vennoten en komt niet overeen met het uitgangspunt van samenwerking op basis van gelijkheid. Een individuele verantwoordelijkheid van een vennoot gebaseerd op zijn specifieke kennis en ervaring kan ertoe leiden dat vennoten zich niet met het fmanciële beleid willen bemoeien omdat daardoor de kans op aansprakelijkheid bij uitkeringen wordt vergroot. Door bemoeienis met het financiële beleid zullen de vennoten beter geïnformeerd zijn over de financiële toestand van de vennootschap en kunnen daardoor de gevolgen van een uitkering beter inschatten. Een situatie waarin vennoten zich afzijdig houden van het financiële beleid moet voorkomen worden. De objectieve maatstaf zou gebruikt moeten worden voor zowel de besturende vennoten of de derde die met het bestuur is belast, als voor de niet-besturende vennoten die een besluit nemen tot uitkering. Een disculpatiegrond voor de vennoot die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan zou in de OVBA-regel opgenomen moeten worden. In de situatie dat de vennoten in de vennootschapsovereenkomst een regeling hebben opgenomen dat uitkering van de vastgestelde winstdelen kan plaatsvinden na de vaststelling van de staat van baten en lasten en zonder dat eerst een daarop gericht besluit moet worden genomen, zouden de vennoten gezamenlijk aansprakelijk gehouden moeten worden als achteraf blijkt dat deze uitkering ongeoorloofd was. Zij hadden dit moeten voorzien en actie moeten ondernemen om de uitkering niet te laten plaatsvinden. Ook hier moet de mogelijkheid gecreëerd worden dat een vennoot beroep kan doen op de disculpatiegrond bijvoorbeeld als er een stemming heeft plaatsgevonden over de uitkering en de vennoot heeft tegengestemd. Daarnaast zou een beroep op de disculpatiegrond gedaan kunnen worden als zich een onvoorziene omstandigheid voordoet waarmee de vennoten ten tijde van de uitkering nog niet bekend waren.

Aansprakelijkheid van de ontvangers van een uitkering tengevolge van een uitkeringsbesluit en de aansprakelijkheid van de vennoot die het aan hem toekomende winstdeel heeft opgeëist

In de Engelse LLP-bepaling staat niets over de aansprakelijkheid van degene die de uitkering ontvangt. Dit komt wel terug in diverse Amerikaanse LLPregelingen (zie paragraaf 3.14.4). In de Delaware regeling is bijvoorbeeld opgenomen dat de vennoot die een uitkering heeft ontvangen die in strijd met de restricties is verricht, gehouden is het bedrag van de uitkering terug te betalen indien de vennoot wist dat de uitkering ongeoorloofd was. De vennoot die dit niet wist, is niet aansprakelijk.3 In de flex-BV zijn naast de bestuurders de aandeelhouders die wisten of behoorden te voorzien dat de vennootschap niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, gehouden het tekort dat door de uitkering ontstaat te vergoeden. De vraag rijst hoe de aansprakelijkheid van de vennoot die de ongeoorloofde uitkering heeft ontvangen tengevolge van een uitkeringsbesluit, zou moeten worden vormgegeven? Zou hier, net als bij de aansprakelijkheid van aandeelhouders van artikel 2:216 Wetsvoorstel flex-BV, sprake kunnen zijn van een vennoot te goeder trouw en te kwader trouw? Uit het bovenstaande vloeit voort dat bij (besluiten tot) uitkering alle vennoten van de OVBA op de hoogte zouden moeten zijn van de financiële situatie van de vennootschap. Ook indien zij niet zelf besluiten tot uitkering zouden zij, op het moment dat zij een uitkering ontvangen of hun deel van de winst op vorderen uit hoofde van artikel 7:816 lid 1 wetsvoorstel Titel 7.13, zich een oordeel moeten vormen over de financiële positie van de vennootschap en de geoorloofdheid van de uitkeringen, en zich rekenschap geven van de belangen van de schuldeisers van de vennootschap. De aansprakelijkheid zou hier van af moeten hangen. Hetzelfde zou moeten gelden voor de vennoot die het hem toekomende winstdeel opeist. In het ambtelijk voorontwerp voor de flex-BV waren de bestuurders en aandeelhouders aansprakelijk voor het volle bedrag van de uitkering. Dit zou volgens sommigen te ver gaan.4 Het zou meer voor de hand liggen om te bepalen dat de bestuurders slechts aansprakelijk zijn tot het gedeelte van de uitkering dat overeenkomt met de niet betaalde schuld die veroorzaakt is door de uitkering. Hetzelfde moet gelden voor de aansprakelijkheid van de vennoten van de OVBA, waarbij eerst de ontvangende vennoot gehouden moet zijn tot terugbetaling. Indien deze vordering niet slaagt, zou de vennoot of de vennoten die tot de uitkering hebben besloten aansprakelijk gesteld moeten worden. Zij hebben dan vervolgens een regresrecht op de ontvangende vennoten. Tot slot moet gewaarborgd worden dat niet uitgekeerde winstdelen willekeurig kunnen worden verzilverd. Indien een niet uitgekeerd winstdeel door de vennootschap in de boeken wordt gecrediteerd op een rekening-courant van de vennoot die niet geblokkeerd is, zou de vennoot er immers vrijelijk over kunnen beschikken. Als er geen restrictie opgelegd zou worden, dan kunnen de vennoten alsnog via de achterdeur hun winstdelen ten koste van de schuldeisers verkrijgen.