6.8.6.26 De plaats van de uitkeringsregel in het recht

In het Verenigd Koninkrijk is de bepaling over de `adjustment of withdrawals' opgenomen in de insolventiewetgeving. Hierdoor is alleen de curator bevoegd om een vordering op grond van deze bepaling in te stellen. De bepalingen die restricties leggen op de uitkeringen bij de Amerikaanse LLP's zijn opgenomen in de LLP-regelingen of door verwijzingen in de aparte wetgeving over frauduleuze transacties. Bij de flex-BV is de uitkeringsbepaling onderdeel van het BV-recht. De aansprakelijkheid voor ongeoorloofde uitkeringen is een aansprakelijkheid jegens de vennootschap. Volgens de minister noodzaakt het feit dat de regeling in het teken staat van bescherming van schuldeisers niet tot een andere benadering.1 Dit betekent dat de procedure gevoerd moet worden door de vennootschap indien er sprake is van een feitelijke insolventie en door de curator indien het gaat om een faillissementssituatie.2 Over de keuze voor het opnemen van een uitkeringsbepaling in het vennootschapsrecht is in de parlementaire geschiedenis van de flex-BV het volgende gesteld: 'In het wetsvoorstel is gekozen voor een specifieke regeling van de aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders bij uitkeringen uit het vermogen van de vennootschap. Een specifieke regeling is nodig om crediteuren te beschermen tegen de beperkte aansprakelijkheid die de wet aan de bestuurders en aandeelhouders van bv's toekent. De voorgestelde regeling voor uitkeringen biedt crediteuren een ingang in het geval dat de vennootschap geen verhaal biedt vanwege een onverantwoorde uitkering aan aandeelhouders. Een zekere mate van samenloop met andere regels is onvermijdelijk' .3De 'ingang' die crediteuren volgens de minister, door de specifieke uitkeringsregeling in het BV-recht zouden krijgen, is mij niet helemaal duidelijk aangezien de schuldeisers uit hoofde van artikel 2:216 Wetsvoorstel flex-BV zelf niet vorderingsbevoegd zullen zijn. Wellicht dat de minister bedoelt dat zij via de vennootschap of de curator als gezamenlijke schuldeisers een mogelijkheid tot groter verhaal krijgen of dat door de vordering tot terugbetaling door de aandeelhouders het vermogen van de vennootschap weer toe zal nemen. Het opnemen van de OVBA-uitkeringsregel in de Faillissementswet, zoals bij de Engelse LLP, zou niet gewenst zijn omdat de uitkeringen ook bij feitelijke insolventie buiten faillissement zouden kunnen resulteren in een schuldeisersbenadeling. De uitkeringsregel zou een plaats moeten krijgen in de vennootschapswetgeving, in Titel 7.13. Een specifieke OVBA-uitkeringsregel die de uitkeringsrestricties wettelijk zou vastleggen is te prefereren boven de 'vage' regels volgend uit de rechtspraak. In de rechtspraak is bijvoorbeeld niet inhoudelijk beslist tot een uitkeringstest. Dit verschil zou onder andere een meerwaarde van de specifieke regeling ten opzichte van de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, de algemene bestuurdersaansprakelijkheid of de faillissementspauliana kunnen zijn.