Bewijsrecht in fiscale bestuurlijke boetezaken (FM nr. 180) 2024/9.4.2.1:9.4.2.1 Karakterisering van de pleitbaarheid: geheel ontbreken van verwijtbaarheid (AVAS)

Bewijsrecht in fiscale bestuurlijke boetezaken (FM nr. 180) 2024/9.4.2.1

9.4.2.1 Karakterisering van de pleitbaarheid: geheel ontbreken van verwijtbaarheid (AVAS)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het BBBB gaat uit van een definitie van het pleitbare standpunt die redelijk aansluit op de definitie die de Hoge Raad thans hanteert. Volgens het BBBB is namelijk sprake van een pleitbaar standpunt wanneer dat standpunt, ‘gelet op de stand van de jurisprudentie en de heersende leer, in die mate juridisch pleitbaar of verdedigbaar is dat belanghebbende redelijkerwijs kan menen juist te handelen’.1 Wel gaat het BBBB voor wat betreft het ontbreken van de verwijtbaarheid een stap verder dan de Hoge Raad: bij een pleitbaar standpunt kan de belastingplichtige er ‘geen verwijt’ van worden gemaakt dat aanvankelijk geen of te weinig belasting is geheven.2

Uit de meer recente jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat een pleitbaar standpunt in ieder geval relevant is bij vergrijpboetes, omdat een pleitbaar standpunt betekent dat er geen sprake kan zijn van opzet of grove schuld.3 De reikwijdte van het leerstuk is daartoe echter niet beperkt. Het BBBB bepaalt namelijk uitdrukkelijk dat een pleitbaar standpunt ook het opleggen van een verzuimboete uitsluit.4 De Hoge Raad heeft dat (onder verwijzing naar het BBBB) in 2019 bevestigd.5 Al veel eerder had de Hoge Raad het pleitbaar standpunt ook ten aanzien van verzuimboetes toegepast, waarbij hij de formulering gebruikte dat ‘niet kan worden gezegd dat bij belanghebbende enige schuld aanwezig is’.6 Daarvan uitgaande is een beroep op het BBBB niet nodig.7

Naar mijn mening is de ‘oude’ formulering van de Hoge Raad ook thans nog juist: in juridische zin is er bij een pleitbaar standpunt sprake van afwezigheid van alle schuld. Het pleitbaar standpunt is daarom in wezen een typisch fiscale verschijningsvorm van AVAS.8 In de feitenrechtspraak lijkt steun te vinden voor deze opvatting.9 Verder wijs ik op de hiervoor genoemde huidige redactie van het BBBB: sinds de wijziging van 21 maart 2007 wordt het pleitbaar standpunt nadrukkelijk op één lijn gesteld met AVAS.10 Het pleitbaar standpunt wordt echter ook wel gezien als een afzonderlijk fenomeen, dat naast AVAS bestaat.11

In het licht van de letterlijke betekenis van AVAS kan de gelijkschakeling van het pleitbaar standpunt wellicht als vergaand worden ervaren. Is wel alle schuld afwezig, als er weliswaar een in redelijkheid verdedigbaar, maar niettemin onjuist standpunt is ingenomen?12 Naar mijn mening is in dit kader echter niet meer relevant in welke mate het standpunt precies verdedigbaar was, omdat er – evenals bij AVAS13 – sprake is van een minimale drempelwaarde. Als de boeteling die drempel haalt (het standpunt was dus zodanig pleitbaar, dat hij het in redelijkheid kon innemen), dan is er sprake van het ontbreken van elke verwijtbaarheid en dus van AVAS.14 Naar mijn mening is de hiervoor genoemde formulering uit het BBBB, dat bij een pleitbaar standpunt ‘geen verwijt’ kan worden gemaakt, dus juist. Evenzeer acht ik het terecht dat een pleitbaar standpunt ook verzuimboetes uitsluit. Deze opvattingen zijn echter niet onomstreden. Zo meent Kors dat de Hoge Raad bij de aanwezigheid van een pleitbaar standpunt ten onrechte niet meer afzonderlijk aan de criteria voor opzet of grove schuld toetst.15 Hetzelfde geldt volgens haar bij verzuimboetes: daar moet nog afzonderlijk aan de criteria voor AVAS worden getoetst.16

Dit verschil in opvatting kan tot verschillende uitkomsten leiden, afhankelijk van het antwoord op de vraag of het moet gaan om een subjectief pleitbaar standpunt of om een objectief pleitbaar standpunt. Bij een standpunt dat achteraf bezien weliswaar objectief pleitbaar was, kan er in de opvatting van Kors nog steeds opzet hebben bestaan (omdat de belastingplichtige bijvoorbeeld bewust een in zijn ogen onjuiste aangifte deed).17 In het Credit Suisse-arrest heeft de Hoge Raad ook deze knoop definitief doorgehakt: de pleitbaarheid moet louter naar objectieve maatstaven worden beoordeeld.18 Een belastingplichtige kan dus ook zonder het te weten een pleitbaar standpunt innemen.19 De pleitbaarheid kan bovendien ontstaan na het begaan van het beboetbare feit, bijvoorbeeld als het standpunt na verloop van tijd wordt verdedigd in een gezaghebbende bron (zoals een Conclusie van de A-G).20 Verder is niet van belang of de belastingplichtige de pleitbare uitleg van het recht daadwerkelijk voor ogen heeft gestaan.21 Deze beslissing bevestigt in mijn optiek dat het pleitbaar standpunt een vorm van AVAS is, hoewel de Hoge Raad dat niet met zoveel woorden heeft opgemerkt.22 Naar mijn mening vloeit uit de zuiver objectieve beoordeling van de pleitbaarheid ook voort, dat de eventuele kennis van een derde-gemachtigde niet terzake doet, zodat de vraag of die kennis aan de boeteling kan worden toegerekend,23 geen beantwoording behoeft.24

Ten slotte volgt uit het objectieve karakter dat een boeteling die op enig moment in rechte in het gelijk is gesteld, niet altijd een pleitbaar standpunt heeft. Dat is alleen het geval als een lagere rechter de boeteling op rechtskundige (juridische) gronden gelijk heeft gegeven (ook al wordt dat rechtsoordeel later in hoger beroep of cassatie verworpen door de hogere rechter).25 Een gunstig oordeel van een lagere rechter levert echter geen pleitbaar standpunt op als dat oordeel later sneuvelt op de feitenvaststelling of op de bewijswaardering.26

Gelet op het voorgaande levert de enkele omstandigheid dat er achteraf bezien geen sprake is geweest van een pleitbaar standpunt, naar mijn mening nog geen (positief) bewijs van opzet of grove schuld op. De afwezigheid van een pleitbaar standpunt houdt in dat de belastingplichtige – naar objectieve maatstaven gemeten – niet redelijkerwijs kon en mocht menen dat zijn uitleg van het (fiscale) recht en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. Dat betekent niet meer dan dat ten aanzien van het ingenomen, niet-pleitbare standpunt niet alle verwijtbaarheid ontbreekt. Er is dus (hoogstens27) sprake van ten minste enige verwijtbaarheid, waardoor het opleggen van een verzuimboete in beginsel mogelijk is. Wat de aard en de ernst van het verwijt precies is, volgt echter niet uit het enkele ontbreken van een pleitbaar standpunt.28

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.