6.5.2.1 Insolventiecriterium

De rechtvaardiging voor het onder dwang ingrijpen in rechten van aandeelhouders (en schuldeisers) is in grote mate afhankelijk van de mate van financiële nood waarin de vennootschap zich bevindt. De Nederlandse wetgever heeft mijns inziens terecht gekozen voor een strikter criterium dan is opgenomen in de Richtlijn. De Richtlijn vereist een ‘dreigende insolventie’ en laat de invulling aan de lidstaten over.1 De WHOA hanteert vrijwel hetzelfde insolventiecriterium voor opening van de procedure als bij de verlening van surseance van betaling en de uitkeringstest bij een dividenduitkering,2 te weten dat de vennootschap in de toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat de vennootschap met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan (en uiteindelijk een faillissement zal volgen).3

Aangezien een vergelijkbaar criterium onder de WHOA wordt gebruikt als voor opening van een surseance, bestaat het risico dat het bestuur vanwege de eerder besproken nadelen die kleven aan de huidige surseance praktijk,4 te laat de akkoordprocedure zal aanwenden. Dit risico is mijns inziens gering omdat in tegenstelling tot de surseance de vennootschap, vertegenwoordigd door het bestuur, geheel beheers- en beschikkingsbevoegd blijft en de akkoordprocedure, met uitzondering van een openbare akkoordprocedure, in stilte plaatsvindt. Bovendien is het bestuur niet exclusief bevoegd een akkoord aan te bieden waardoor voor het bestuur een prikkel bestaat tijdig een akkoord aan te bieden. Dit komt in de volgende paragrafen verder aan bod.

De rechter toetst in de beginfase van de procedure niet of voldaan is aan het insolventiecriterium. Het bestuur van de vennootschap mag dit wel aan de rechter voorleggen: het verzoekt dan een tussentijdse beslissing over een geschil, voorafgaand aan de homologatiezitting (zie par. 6.5.2.5).5 Dit zal zich echter niet vaak voordoen. Wellicht kan het bestuur een vroegtijdige toets inzetten in de onderhandelingen over het akkoord, om de schuldeisers en de aandeelhouders te overtuigen dat er echt sprake is van een financieel zeer slechte situatie en een akkoord nodig is. Het lijkt mij niettemin dat het bestuur dit reeds voldoende aannemelijk kan maken met de financiële gegevens en toelichting die het moet verstrekken.6

Indien niet is verzocht om een vroegtijdige beslissing toetst de rechtbank het insolventiecriterium pas aan het einde van de akkoordprocedure bij de homologatiebeslissing.7 In de tweede consultatieversie van de WHOA werd nog bepaald dat de rechtbank het insolventiecriterium alleen toetst bij de homologatiebeslissing wanneer een schuldeiser of een aandeelhouder hier een beroep op doet.8 Het is mijns inziens terecht dat de rechtbank thans het insolventiecriterium ambtshalve moet toetsen. Het insolventiecriterium vormt namelijk in belangrijke mate de rechtvaardiging voor het ingrijpen in rechten van aandeelhouders (en schuldeisers). Zie hierover ook paragraaf 3.4.2. Wanneer overigens een herstructureringsdeskundige een akkoord aanbiedt, vindt de toetsing van het insolventiecriterium wel plaats in de beginfase van de procedure, te weten op het moment dat de rechtbank beslist over de aanstelling van de deskundige.9 Indien nodig kan de rechtbank een deskundige benoemen om te onderzoeken of inderdaad is voldaan aan het insolventiecriterium.10