6.3.2 De inhoud van controlevoorschriften

De controlevoorschriften dienen bij voorkeur in overleg met de bedrijfsarts te worden opgesteld. Zij dienen de grondrechten van de werknemer te respecteren.1 Controlevoorschriften zijn vaak vastgelegd in een algemeen verzuimreglement of verzuimprotocol dat aan de werknemer wordt uitgereikt.2 Daarmee is voldaan aan de wettelijke eis dat de voorschriften ‘schriftelijk gegeven’ moeten zijn.3 Als de werknemer medewerking weigert aan de controle kan hij niet tot medewerking worden gedwongen, maar wel indirect door loonopschorting daartoe worden genoopt. In de controlevoorschriften kan een aantal aspecten zijn geregeld, zoals regels rond de ziekmelding en het beschikbaar zijn voor de arbo-dienst, bijvoorbeeld voor een bezoek aan de bedrijfsarts of om controle thuis mogelijk te maken.

Een ziekteperiode start met een ziekmelding.4 De voorschriften daarvoor moeten redelijk zijn dus kan wel worden geëist dát de werknemer zich ziek meldt, maar niet dat hij vertelt welke ziekte hij heeft.5 De ziekmelding impliceert vaak arbeidsongeschiktheid. Heel precies start arbeidsongeschiktheid vanaf het moment dat de werknemer door ziekte of gebrek niet in staat is de bedongen arbeid uit te voeren. Dat moment kan ook liggen vóór de ziekmelding: de werknemer die ziek is maar toch blijft werken omdat hij er niet aan toe wil geven of omdat een bepaalde opdracht af moet, kan al wel arbeidsongeschikt zijn.6 Qua bewijs ligt dat wel lastig want de werknemer die ondanks ziekte toch heeft gewerkt, roept daardoor het vermoeden in het leven dat hij arbeidsgeschikt was. In de regel zal daarom moeten worden uitgegaan van de datum van ziekmelding als eerste arbeidsongeschiktheidsdatum. Overtreding van de regels rond ziekmelding, door dat bijvoorbeeld te laat, niet bij de juiste persoon of niet op de juiste voorgeschreven manier te doen, leidt zelden (direct) tot procedures.7

De controle dient door een arts te worden gedaan.8Wanneer een controle wordt gedaan, is aan de werkgever overgelaten: de inschakeling van de arbo-dienst brengt namelijk kosten met zich mee dus enige speelruimte is op zijn plaats.9 Bij re-integratie speelt inschakeling van de bedrijfsarts bij dreigend langdurig verzuim, maar zo’n eis geldt niet bij controlevoorschriften. Ook bij kortdurend verzuim kan meteen worden gecontroleerd. Het eerste contact met de arbo-dienst zal zelden langer dan zes weken op zich laten wachten.

Een werknemer is niet verplicht zijn ziek-zijn te staven met een medische verklaring.10 Uit de omstandigheden van het geval vloeit voort wie in een voorkomend geval moet bewijzen of de werknemer op enig moment wel of niet arbeidsongeschikt was.11 Dat de bedrijfsarts een werknemer niet arbeidsongeschikt acht en de werknemer daarover geen deskundigenoordeel aanvraagt bij het UWV leidt niet noodzakelijkerwijs tot het leggen van de bewijslast op de werknemer.12

Legt de werknemer bijvoorbeeld een huisartsenverklaring rond zijn ziekte over dan kan dat een vermoeden van arbeidsongeschiktheid zijn dat door de werkgever moet worden weerlegd.13 Werknemers beroepen zich in de praktijk met regelmaat op een verklaring van een huisarts of een specialist, die iets stelt over de arbeidsongeschiktheid. Bij tegenstrijdige medische oordelen van bedrijfsarts of verzekeringsarts met de huisarts of psychiater weegt het oordeel van de bedrijfsarts of verzekeringsarts in de regel zwaarder. Zij zijn speciaal opgeleid om al of niet geschiktheid voor het verrichten van arbeid te beoordelen.14 In de rechtspraak is dit wel terug te zien.15 De KNMG heeft gedragsregels opgesteld voor niet-bedrijfsartsen: de huisarts of specialist mag alleen feitelijke informatie geven over de aard van de aandoening, het verrichte onderzoek en de behandeling. Hij moet zich onthouden van een waardeoordeel over arbeidsongeschiktheid en dat overlaten aan een objectieve, deskundige en onafhankelijke beoordeling door een ter zake kundige.16 De werkgever zelf heeft geen recht om het al dan niet bestaan van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte te controleren; een bedrijfsarts moet dat vaststellen.17 Dat leidt ertoe dat de werknemer beschikbaar moet zijn voor de controle door de arbo-dienst. Soms is voor het vaststellen van (het voortduren van) arbeidsongeschiktheid een medisch onderzoek door de bedrijfsarts nodig. De werknemer mag dat weigeren (artikel 11 Gw, grondrecht op bescherming van lichamelijke integriteit) waarna de bedrijfsarts nog gegevens zou kunnen opvragen bij de behandelende artsen. Ook daarvoor kan de werknemer de benodigde toestemming weigeren (artikel 7:457 BW).

Bij een tegenstrijdig oordeel over arbeidsongeschiktheid tussen bedrijfsarts en verzekeringsarts ligt de nadruk op het oordeel van de verzekeringsarts. Die is immers de ‘wettelijke adviseur’ van de rechter.18 De manier waarop de verzekeringsarts tot zijn oordeel komt (en wanneer) speelt echter wel een rol.19 Als de verzekeringsarts de werknemer bijvoorbeeld niet heeft gezien én het bovendien gaat om een oordeel van veel later dan de datum in geschil, kan dat er toe leiden dat het oordeel van de bedrijfsarts zwaarder weegt.20

Controlevoorschriften moeten ten slotte redelijk zijn wat impliceert dat zij voor de werknemer niet onnodig belastend mogen zijn. De voorschriften dienen in verhouding te staan tot het daarmee beoogde doel, namelijk het vaststellen of recht bestaat op loon of niet. Zo zal de werkgever kunnen verlangen dat hij voor het verstrekken van inlichtingen op gezette tijden thuis is of dat hij daartoe de werkgever of de door hem ingeschakelde arbo-dienst bezoekt. Niet redelijk is bijvoorbeeld de verplichting dat de zieke werknemer de gehele dag thuis moet blijven om controle aan huis mogelijk te maken of de plicht om elke dag op controle te moeten komen bij de bedrijfsarts.21 Ook is denkbaar dat een algemene regel die de werknemer verplicht de bedrijfsarts te bezoeken, niet redelijk is als zo’n bezoek niet kán plaatsvinden als gevolg van de ziekte.22 De werknemer moet in zo’n geval wel melden dat hij niet in staat is te komen.23