9.5.8 403-aanspraak en achtergestelde vordering 403-rechtspersoon

Doorbraak van de gelijke rang ten nadele van een bepaalde schuldeiser kan contractueel worden overeengekomen, ook in het kader van de rechtshandeling waaruit een vordering jegens de 403-rechtspersoon voortvloeit. Als aan een vordering op een 403-rechtspersoon een achterstellingsclausule is verbonden, zijn dergelijke vorderingen met inachtneming van de overeengekomen condities in geval van een faillissement van de 403-rechtspersoon achtergesteld ten opzichte van een, meer of alle andere schuldeisers.1 In de wet is geen bepaling opgenomen waarin de betekenis van het begrip achterstelling is vastgelegd. Het is aan partijen om daaraan invulling te geven. Het staat een schuldeiser vrij genoegen te nemen met een lagere rang waar het aankomt op verhaal. Als een dergelijke achterstelling een meer specifiek karakter heeft, zoals een schuld die alleen achtergesteld is ten opzichte van een specifieke andere schuld, of alleen achtergesteld is voor bijvoorbeeld rentebetalingen, of alleen voor de hoofdsom, is van een generieke achterstelling geen sprake. Een generieke achterstelling maakt de vordering achtergesteld naar hoofdsom, aflossing en rente jegens alle anders schuldeisers. Zij dient doorgaans de versterking van het aansprakelijk vermogen2 van de geldlenende maatschappij ter verkrijging van een betere solvabiliteit en weerstand.3 Het spreekt wel haast vanzelf dat in dit soort situaties verrekening met een vordering op de lenende partij moet zijn uitgesloten ter voorkoming dat in faillissement blijkt dat de versterking illusoir bleek te zijn.

De vraag die opkomt is of de doorbreking van de gelijke rang van de schuldeisers jegens de 403-rechtspersoon tevens geldt jegens de 403-aansprakelijke maatschappij. Alvorens daarop in te gaan merk ik nogmaals op dat achterstellingen alleen van betekenis zijn indien de lenende maatschappij failliet is gegaan. De achtergestelde leningen zijn dan jegens alle andere schuldeisers achtergesteld in de afwikkeling of jegens – bij specifiek achterstellingen – bepaalde schuldeisers. Niet zelden is een overeenkomst waarbij de doorbreking van de gelijke rang van schuldeisers is vastgelegd voor verschillende interpretaties vatbaar. Wanneer enkel overeengekomen is dat een vordering is achtergesteld, is onduidelijk wat daarmee wordt bedoeld. Met een dergelijke afspraak kan zijn bedoeld aan de desbetreffende vordering een bepaalde rang toe te kennen, maar ook om daarmee de voorwaarde(n) van opeisbaarheid van die vordering vast te leggen. In de eerstgenoemde uitleg is sprake van een eigenlijke achterstelling omdat partijen overeenkomen dat de vordering een lagere rang neemt dan de wet die vordering toekent.4 Die achterstelling betreft verhaal en krijgt pas werking op het moment dat het vermogen van de schuldenaar wordt verdeeld. In de laatstgenoemde uitleg is de afspraak een oneigenlijke achterstelling waarmee is beoogd vast te leggen dat de vordering pas opeisbaar is wanneer de overige vorderingen en/of schuldeisers ten opzichte waarvan de achterstelling geldt, zijn voldaan.

Indien met betrekking tot een vorderingsrecht jegens de 403-rechtspersoon een achterstelling is overeengekomen, geldt dat die afspraak pas betekenis heeft in een situatie van faillissement5 van de 403-rechtspersoon (en, eventueel in het geval van een faillissement van de 403-aansprakelijke maatschappij). Zolang een schuldenaar over voldoende middelen beschikt om schuldeisers te voldoen, respectievelijk van een faillissement geen sprake is, is de achterstelling zonder betekenis. Ook jegens de 403-aansprakelijke maatschappij komt die achterstelling niet in beeld. Pas als er in het faillissement van de 403-rechtspersoon onvoldoende middelen zijn ter voldoening van de schuldeisers van de 403-rechtspersoon, komt de vraag op of bij een 403-aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij de achterstelling in de relatie tussen de 403-rechtspersoon en zijn schuldeisers van uit rechtshandelingen van hem voortkomende vorderingsrechten doorwerkt. Ook hier geldt natuurlijk dat deze vraag alleen opportuun is in geval van faillissement van de 403-aansprakelijke maatschappij. In die situatie zijn er normaliter onvoldoende middelen om de eigen schuldeisers en die uit hoofde van de 403-aansprakelijkheid te voldoen. Als argument tegen deze doorwerking geldt het zelfstandige karakter van de vordering op de 403-rechtspersoon en van de 403-aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij.6

Zoals in paragraaf 9.3.2 al naar voren kwam, is het oordeel van de Ondernemingskamer dat de achterstelling in de relatie 403-rechtspersoon en de achtergestelde schuldeisers door de 403-verklaring wél doorwerkt naar de 403-aansprakelijke maatschappij, door de Hoge Raad gecasseerd, aangezien een dergelijke achterstelling geen invloed heeft op het verhaal van de schuldeisers op het vermogen van de 403-aansprakelijke maatschappij. De Hoge Raad heeft hierbij overwogen dat als de 403-aansprakelijke maatschappij de mogelijkheden tot verhaal op haar vermogen door (bepaalde) schuldeisers van de 403- rechtspersoon had willen beperken, dit uit de 403-verklaring, uitgelegd naar objectieve maatstaven, had moeten blijken.7 Het zou natuurlijk kunnen dat over de doorwerking van een achterstellingsbeding anders moet worden geoordeeld indien in de overeenkomst waaruit de vorderingen op de 403- rechtspersoon zijn voortgekomen, met instemming van de 403-aansprakelijke maatschappij is opgenomen dat de achterstelling tevens werkt ten opzichte van schuldeisers van de 403-aansprakelijke maatschappij in die gevallen dat er sprake is van een faillissement van de 403-rechtspersoon en/of de 403-aansprakelijke maatschappij. Toepassing van de diverse opvattingen leidt niet tot andere conclusies. Daar achterstellingen alleen van betekenis zijn in geval van faillissement, hebben zij geen betekenis in situaties van continuïteit. Als sprake is van een faillissementssituatie geldt vanuit de veronderstelling dat in de verhouding tussen de schuldeiser van de 403-rechtspersoon en de 403-rechtspersoon een achterstelling is overeengekomen en de 403-aansprakelijke maatschappij daarbij geen partij is en ook niet anderszins is gesteld in de 403-verklaring dat van doorwerking in 403-aanspraak naar de 403-aansprakelijke maatschappij geen sprake is, ongeacht of de 403-aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij wordt gezien als een zelfstandig recht, als een afhankelijk recht dan wel als één vordering zoals in de ‘één vordering/twee schuldenaren’-opvatting.

Met het oog op deze problematiek is het voor schuldeisers van de 403-aansprakelijke maatschappij niet onverstandig om in de documentatie ter zake van de rechtsverhouding met die partij een bepaling op te nemen in verband met het gebruik van het groepsregime. Zo kan het wenselijk zijn om in het geval dat een lening wordt verstrekt aan de 403-aansprakelijke maatschappij een informatieverplichting overeen te komen op basis waarvan de 403-aansprakelijke maatschappij verplicht is de schuldeiser te informeren in het geval zij een 403-verklaring geeft en deponeert. Indien een dergelijke gebeurtenis zich voordoet zou vanuit de positie van de schuldeiser idealiter een opeisingsgrond ontstaan.