9.5.7 403-aanspraak en bevoorrechte vordering 403-rechtspersoon

Op basis van de wettelijke regeling geldt als uitgangspunt dat de schuldeisers gelijke verhaalsposities hebben. Deze gelijke rang wordt ten gunste van een bepaalde schuldeiser enkel doorbroken op basis van in de wet erkende redenen van voorrang, waaronder voorrechten. Deze voorrechten zijn van betekenis in faillissementssituaties en zijn nader te onderscheiden in die voorrang geven op bepaalde goederen van de schuldenaar (bijvoorbeeld op zaak bevoorrechte vordering wegens bearbeiding van die zaak uit een aannemingsovereenkomst, art. 3:285 lid 1 BW) en die voorrang geven op alle tot het vermogen van de schuldenaar behorende goederen (bijvoorbeeld vordering wegens achterstallig loon op werkgever, art. 3:288 onder e BW). Als een 403-rechtspersoon de desbetreffende schuldenaar is en hij failliet is gegaan, komt als vraagstuk naar voren of een voorrecht in de verhouding 403-rechtspersoon en zijn schuldeiser doorwerkt naar de 403-aansprakelijke maatschappij.

Daarover wordt verschillend gedacht. Zo is in 2005 in rechte wel geoordeeld – waarbij de rechtbank in haar oordeel als uitgangspunt betrok de compensatiegedachte als grondslag voor het groepsregime – dat een wettelijk voorrecht dat is verbonden aan een vordering uit een door een 403-rechtspersoon verrichte rechtshandeling, aan die vordering kleeft zodat een 403-aansprakelijke maatschappij dit ook tegen zich moet laten gelden.1 In een vrijwel identieke casus2 is in 2010 geoordeeld dat uit art. 2:403 BW slechts volgt dat de 403-aansprakelijke maatschappij aansprakelijk is voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van de 403-rechtspersoon maar niet dat het object van het voorrecht wordt uitgebreid met het vermogen van de 403-aansprakelijke maatschappij.3 In een ander vonnis uit 2013 is overwogen dat het wettelijk voorrecht zich richt tot de werkgever4 – in casu de 403-rechtspersoon – en niet tot de 403-aansprakelijke maatschappij en ook omdat voorrechten slechts uit de wet ontstaan.5 Na ingestelde sprongcassatie op deze uitspraak heeft de Hoge Raad,6 daarin volgend de conclusie van A-G Timmerman7, overwogen dat van doorwerking van het voorrecht geen sprake is omdat uit het karakter van de 403-aanspraak niet voortvloeit dat het voorrecht ook is verbonden aan de 403-aanspraak, voorrechten enkel ontstaan uit de wet en aan de 403-aanspraak geen wettelijk voorrecht is verbonden, alsook omdat een richtlijnconforme interpretatie niet vereist dat schulden moeten worden uitgelegd als het gehele pakket van verplichtingen van de 403-rechtspersoon inclusief de daaraan verbonden voorrechten, daar zulks niet blijkt uit de tekst en de strekking van Richtlijn 2013/34/EU. Ook wordt veelal als argument tegen doorwerking genoemd het zelfstandige karakter van de vorderingen op de 403-rechtspersoon en op de 403-aansprakelijke maatschappij.8 In de doctrine wordt vaak als argument pro doorwerking genoemd de compensatiefunctie van de 403-verklaring. Vanwege die compensatiefunctie wordt ook wel geoordeeld dat een schuldeiser van de 403-rechtspersoon beide hoofdelijke schuldenaren op identieke wijze moet kunnen aanspreken.9 Voorts wordt in dit kader ook gewezen op art. 3:276 BW waarin is bepaald dat tenzij wet of overeenkomst anders bepalen, een schuldeiser zijn vordering op de goederen van zijn schuldenaar kan verhalen.10 Als een vordering dan onder de reikwijdte van een 403-verklaring valt, heeft een schuldeiser verhaalsmogelijkheid op alle goederen van de twee schuldenaren. Ook wordt wel als argument aangedragen dat uit de richtlijntekst (‘guarantees the commitments entered into by the subsidiary’) voortvloeit dat de compenserende werking volledig moet zijn, en derhalve ook voorrechten omvat.11

Naar geldend recht blijkt in elk geval dat de pro argumenten betreffende de doorwerking zowel die inzake de compensatiefunctie als een richtlijnconforme uitleg die voorrechten onder de verplichtingen zouden scharen, niet door de Hoge Raad worden gedeeld. Van een doorbraak van het ‘gesloten systeem’ van voorrechten is dan ook geen sprake. Daar de wettelijke voorrechten jegens een 403-rechtspersoon niet betreffen verhaal op bepaalde goederen of alle goederen van de 403-aansprakelijke maatschappij maar uitsluitend het verhaal uit de aard van een schuld op goederen van de 403-rechtspersoon, kunnen zij, hoezeer voorrechten kunnen samenhangen met vorderingen uit rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon en de 403-aansprakelijke maatschappij hoofdelijk verbonden is voor de schulden uit de rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon, niet zonder wettelijke voorziening doorwerken naar de 403-aansprakelijke maatschappij.

Ik sluit niet uit dat in de borgtochtachtige opvattingen waar doorgaans van afhankelijkheid wordt uitgegaan, doorwerking wél zou zijn aangenomen. In de ‘één vordering/twee schuldenaren’-opvatting is de uitkomst gelijk aan die in het geldend recht. Ik voeg hieraan nog toe dat een doorbreking van de paritas creditorum op het niveau van de 403-rechtspersoon op basis van een wettelijk voorrecht te rechtvaardigen is, maar geen zelfstandige grondslag kan vormen voor doorbreking ervan in de relatie tot de 403-aansprakelijke maatschappij en haar (concurrente, preferente en/of bevoorrechte) schuldeisers.