1.1 Aanleiding

In 2002 schreef ik een artikel over de administratieplicht voor de bundel Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht.1 In het geval van het faillissement van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap verbindt de wet aan de niet-naleving van de administratieplicht de consequentie dat vast staat dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Tenzij het bestuur aannemelijk weet te maken dat een andere belangrijke oorzaak het faillissement heeft veroorzaakt, is (zijn) de bestuurder(s) hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel. Wanneer wel of niet is voldaan aan de administratieplicht, is echter niet eenvoudig vast te stellen omdat de Nederlandse wet geen concrete eisen bevat waaraan de administratie moet voldoen. In de literatuur wordt hieraan weinig aandacht besteed.2 De administratieplicht is dan ook wel aangeduid als “mogelijk één van de meest onduidelijke onderwerpen van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht”.3

In het kader van de administratieplicht overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 10 oktober 2014 inzake FSM Europe het volgende:4

In het arrest Brens q.q./Sarper waarnaar de Hoge Raad verwijst, overwoog de Hoge Raad ten aanzien van artikel 2:14 (oud) BW, de voorganger van artikel 2:10 BW:5

Uit lagere jurisprudentie na het arrest Brens q.q./Sarper uit 1993 volgt dat aan de geciteerde rechtsoverweging de betekenis is toegedicht dat het voor de vraag of is voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW (en artikel 2:14 BW als voorganger) voldoende is dat snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.6 Ook in de juridische literatuur is, ook eenmaal door mijzelf,7 deze onjuiste betekenis toegedicht aan het arrest Brens q.q./Sarper.8 Het Gerechtshof Leeuwarden overwoog in aanvulling op de overweging van de Hoge Raad inzake Brens q.q./Sarper in een arrest uit 2012 dat de toevoeging “naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon” in artikel 2:10 lid 1 BW meebrengt dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen en dat de eisen mede afhangen van de aard en opzet en de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden.9 Deze terechte nuancering van de in de literatuur en jurisprudentie aan het arrest Brens q.q./Sarper toegekende onjuiste betekenis heeft op beperkte schaal navolging gekregen in het hofressort Arnhem- Leeuwarden.10

Uit rechtsoverweging 3.5 van het arrest van de Hoge Raad inzake Brens q.q./Sarper volgt duidelijk dat de uitleg dat aan de eisen van de administratieplicht is voldaan wanneer snel inzicht kan worden gekregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijke inzicht geven in de vermogenspositie, onjuist is. Bij gebrek aan een cassatieklacht tegen de relevante overweging uit het bestreden arrest van het gerechtshof, heeft de Hoge Raad deze overweging niet getoetst. De Hoge Raad heeft uitsluitend overwogen dat het gerechtshof niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van die – in cassatie niet bestreden – overweging te oordelen dat aan de vereisten van artikel 2:14 (oud) BW was voldaan.

In zijn arrest uit 2014 inzake FSM Europe heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de vraag of is voldaan aan de administratieplicht moet worden beoordeeld aan de hand van de tekst van artikel 2:10 BW en niet aan de hand van de niet in cassatie bestreden overweging uit het arrest Brens q.q./Sarper. Dat het gebruik van de invulling van de administratieplicht op basis van de rechtsoverweging uit het arrest Brens q.q./Sarper hardnekkig is, blijkt wel uit het feit dat ook nadat de Hoge Raad het arrest inzake FSM Europe had gewezen in oktober 2014, er nog uitspraken zijn waarin door lagere rechters wordt verwezen naar het arrest Brens q.q./Sarper.11

Zelfs in 2018 wordt nog overwogen dat blijkens staande jurisprudentie de administratieplicht zodanig moet worden begrepen dat daaraan is voldaan wanneer aan de hiervoor geciteerde overweging uit het arrest van de Hoge Raad inzake Brens q.q./Sarper is voldaan.12 Ook het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verwijst in arresten over de schending van de administratieplicht nog naar het arrest Brens q.q./Sarper maar voegt daaraan wel toe dat de Hoge Raad in de zaak FSM Europe heeft overwogen dat voor het antwoord op de vraag of de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen, ook andere elementen dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten van belang kunnen zijn.13