3.4.3.6.5 De aanvaarding in het strafrecht

In het strafrecht brengt het weten dat er een aanmerkelijke kans is dat een strafbare gedraging of een strafbaar gevolg zich voordoet nog geen voorwaardelijk opzet mee. In dat geval kan er namelijk ook sprake zijn van bewuste schuld. Voor voorwaardelijk opzet moet de aanmerkelijke kans op de strafbare gedraging of het strafbare gevolg niet alleen onder ogen zijn gezien, maar ook zijn aanvaard.

Hierna wordt de invulling van het aanvaardingsvereiste voor voorwaardelijk opzet in het algemene strafrecht besproken. Op de invulling van het aanvaardingsvereiste in het fiscale straf- en boeterecht ga ik in de hierop volgende paragrafen in. In paragraaf 3.4.3.6.8 wordt bekeken of bij een bewust ingenomen pleitbaar standpunt aan dit derde vereiste voor voorwaardelijk opzet is voldaan.

In de strafrechtliteratuur worden in verband met de invulling van het aanvaardingsvereiste bij het voorwaardelijk opzet een cognitieve en een volitieve benadering onderscheiden. Volgens de cognitieve benadering vervult de aanvaarding geen zelfstandige rol binnen het voorwaardelijke opzet. Uit het weten dat er een aanmerkelijke kans is dat de strafbare gedraging of het strafbare gevolg zich voordoet en het toch handelen, volgt automatisch de aanvaarding.1 Bij deze benadering is het onderscheid tussen bewuste schuld en voorwaardelijk opzet moeilijk te maken.

Dat ligt anders bij de volitieve benadering. Volgens de volitieve benadering vervult zowel de bewustheid als de aanvaarding een zelfstandige rol binnen het voorwaardelijke opzet. De aanvaarding is aanwezig als de verdachte niet alleen heeft geweten, maar ook heeft verondersteld dat de strafbare gedraging of het strafbare gevolg zich zal voordoen en hij zich door die veronderstelling niet heeft laten weerhouden.2

Uit het Porsche-arrest uit 1996 komt naar voren dat de aanvaarding van de aanmerkelijke kans het onderscheidende criterium tussen voorwaardelijk opzet en bewuste schuld vormt.3 In het eerste HIV-arrest heeft de Hoge Raad deze onderscheidende rol van het aanvaardingsvereiste bevestigd met de overweging dat uit de enkele omstandigheid dat de bewustheid van de aanmerkelijke kans op het gevolg aanwezig is of deze bewustheid aanwezig moet worden verondersteld, niet zonder meer kan volgen dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard.4 Degene die zich bewust is van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die ervan uit is gegaan dat het gevolg niet zal intreden, heeft namelijk geen voorwaardelijk opzet maar bewuste schuld. Voor aanvaarding en daarmee voor voorwaardelijk opzet is noodzakelijk dat de verdachte er rekening mee heeft gehouden dat de strafbare gedraging of het strafbare gevolg zich zal voordoen en hij ook bij die veronderstelling niet heeft afgezien van zijn handeling(en). Hiermee lijkt de strafkamer van de Hoge Raad niet voor de cognitieve, maar voor de volitieve benadering te hebben gekozen.

In vervolg hierop wordt in de strafrechtliteratuur een onderscheid gemaakt tussen het bewust nemen van de aanmerkelijke kans en het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans.5 Dit onderscheid kan ik als volgt verduidelijken. Een automobilist die op de valreep, terwijl hij de rode knipperlichten ziet branden, onder de spoorbomen doorrijdt, neemt bewust het risico dat hij door de aankomende trein wordt geschept. Waarschijnlijk gelooft hij echter niet dat het risico om te worden geschept, zal intreden. Hij aanvaardt het risico derhalve niet.

De drie vereisten voor voorwaardelijk opzet staan met elkaar in verbinding. Als de verdachte zich er naar algemene ervaringsregels van bewust moet zijn dat de kans op het gevolg totaal of bijna totaal is, is het waarschijnlijk dat het toch handelen ook inhoudt dat de verdachte ervan uit is gegaan dat de strafbare gedraging zal worden verricht of het strafbare gevolg zich zal voordoen. In deze situatie kan de cognitieve benadering naar mijn mening nog steeds als uitgangspunt dienen.6 Als het intreden van het gevolg niet zo waarschijnlijk, maar wel aanmerkelijk is, is het goed denkbaar dat de verdachte die zich bewust is van de kans en toch handelt ervan uit is gegaan dat de strafbare gedraging of het strafbare gevolg zich uiteindelijk niet zal voordoen. In dat geval ligt het uitgangspunt dat het weten en toch handelen ook aanvaarding inhoudt, minder voor de hand. Om bij het voorbeeld van de automobilist te blijven: als hij heeft opgemerkt dat de rode knipperlichten net zijn begonnen te branden en de spoorbomen nog openstaan, is het goed denkbaar dat de doorrijdende automobilist de kans om door de trein te worden geschept, hoewel hij die kans bewust heeft genomen, niet heeft aanvaard. Maar als hij heeft gezien dat de spoorbomen zijn gesloten en de trein op 50 meter afstand is, is het waarschijnlijk dat de doorrijdende automobilist het risico om te worden geschept niet alleen heeft genomen maar ook heeft aanvaard.

Op dit onderscheid wordt in de volgende paragrafen teruggekomen.