9.4.1.3 AVAS bij verzuimboetes: ambtshalve toetsingsplicht of zelfstandige onderzoeksplicht?

Zoals in de vorige paragraaf is opgemerkt, moet de rechter bij verzuimboetes naar mijn mening de aanwezigheid van ten minste enige schuld ambtshalve vaststellen. Dat heb ik afgeleid uit de jurisprudentie van het EHRM over schuldneutrale delicten.1 Een belangrijke vraag in het kader van de bewijslastverdeling bij AVAS is wat deze onderzoeksplicht precies inhoudt: moet de rechter geheel zelfstandig feitenonderzoek verrichten, kan hij zich beperken tot de gegevens zoals die hem uit het dossier zijn gebleken of bestaat er een stelplicht en hoeft hij dus alleen in actie te komen als de boeteling zich uitdrukkelijk beroept op AVAS?

Haas & Jansen geven aan dat er in fiscalibus sprake is van een tussenvorm, waarbij de rechter wél ambtshalve de eventuele aanwezigheid van AVAS moet toetsen, maar niet gehouden is om zelfstandig onderzoek te doen buiten het dossier om.2 Als de rechter op basis van het beschikbare dossier constateert dat er sprake is van AVAS, terwijl de boeteling daarop geen beroep heeft gedaan, zal hij dus ambtshalve de rechtsgronden moeten aanvullen.3

De wetgever lijkt eveneens uit te gaan van de tussenvorm. In de wetsgeschiedenis van de Vierde Tranche Awb is namelijk opgemerkt dat een bestuursorgaan niet steeds actief hoeft te onderzoeken of er een rechtvaardigingsgrond is: dat is slechts vereist als er een gemotiveerd beroep op wordt gedaan of als daar anderszins aanwijzingen voor zijn.5 Ook beleidsmatig is een verschuiving in deze richting waarneembaar. Tot 2009 gaf het BBBB aan dat de stelplicht en de bewijslast van AVAS op de boeteling rustte. Vanaf de wijziging per 1 januari 2009 laat het BBBB in het midden wie de stelplicht en de bewijslast van AVAS heeft.6 Daaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat ook de beleidgever een ambtshalve toetsingsplicht van de rechter heeft onderkend.

De Hoge Raad heeft zich tot op heden alleen uitgelaten over de vraag of er een zelfstandige onderzoeksplicht bestaat voor de inspecteur. De Hoge Raad beantwoordde die vraag ontkennend, omdat het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb niet meebrengt dat de inspecteur gehouden is zich van de mogelijke aanwezigheid van feiten en omstandigheden die AVAS opleveren, te vergewissen voordat hij een verzuimboete oplegt.7 Wel heeft de Hoge Raad naar mijn mening erkend dat de inspecteur een ambtshalve toetsingsplicht heeft. De Hoge Raad overwoog namelijk allereerst dat het dossier geen aanwijzingen bevatte dat de inspecteur ten tijde van het opleggen van de verzuimboete op de hoogte was van feiten en omstandigheden die een beroep op AVAS zouden rechtvaardigen. Daaruit leid ik af, dat als die aanwijzingen er wél waren geweest, de inspecteur ambtshalve tot AVAS had moeten concluderen. Ik zie geen reden waarom dat voor de rechter anders zou zijn.8 In de feitenrechtspraak wordt de aanwezigheid van AVAS soms inderdaad ambtshalve getoetst, maar het komt ook voor dat de bewijslast bij betwisting door de inspecteur op de boeteling wordt gelegd.9

Ook in de jurisprudentie van het EHRM is steun te vinden voor het bestaan van een ambtshalve toetsingsplicht. In het arrest Västberga Taxi bevatte het nationale recht een dergelijke verplichting: bij zijn beslissing dat de schuldneutrale boetes in dat geval door de beugel konden, noemde het EHRM dit aspect nadrukkelijk.10

Naar mijn mening kan uit al het voorgaande worden geconcludeerd dat er met betrekking tot AVAS bij verzuimboetes een ambtshalve toetsingsplicht bestaat: op basis van het aanwezige procesdossier oordeelt in ieder geval de rechter over de aanwezigheid van enige verwijtbaarheid, ook zonder dat de boeteling daarover een stelling heeft ingenomen.11 Dit uitgangspunt geldt evenzeer wanneer een beroep op AVAS als perifere stelling wordt aangemerkt, zoals de Hoge Raad pleegt te doen. Dat betekent dat de hoofdregel voor perifere stellingen (die in dit geval zou voorschrijven dat de stelplicht en de bewijslast geheel op de boeteling rusten) toch niet op gaat.12 In mijn opvatting, waarin de verwijtbaarheid bij verzuimboetes impliciet wordt ingelezen in de delictsomschrijving, moet de rechter ambtshalve de aanwezigheid van ten minste enige schuld vaststellen.13 Daarin ligt de toetsing van de afwezigheid van AVAS reeds besloten.14