Einde inhoudsopgave
De rol van de paritas creditorum bij een faillissement 2023/2.4.1
2.4.1 Pand en hypotheek
mr. M.J. Noteboom, datum 31-05-2022
- Datum
31-05-2022
- Auteur
mr. M.J. Noteboom
- JCDI
JCDI:ADS686211:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Nu op grond van artikel 3:84 BW de eigendomsoverdracht tot zekerheid geen rechtsgeldige titel van overdracht (meer) oplevert, zijn pand en hypotheek in het Nederlandse recht de enige zekerheidsrechten op goederen.
Zie artikel 3:279 BW.
Recht van parate executie. Zie de artikelen 3:248 en 3:268 BW.
zie artikel 57 Fw.
Zie artikel 3:253 lid 1 BW in geval van pandrecht en artikel 3:270 BW in geval van hypotheek.
Uiteraard na aftrek van de executiekosten, zoals ook volgt uit de artikelen 3:253 BW en 3:270 BW.
Een goed kan met meer dan één pand- of hypotheekrecht belast zijn.
Zie nader artikel 3:282 BW.
Indien een schuldeiser overgaat tot het leggen van derdenbeslag onder de notaris op de op zijn kwaliteitsrekening ontvangen koopsom ontstaat er naar mijn mening geen concursus creditorum waarbij de hypotheekhouder is betrokken. Vgl. Van Es, Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:89 BW, aant.8.14.3.
Van Zeben & Du Pon 1990, p. 1337. Zie nader hierover: Kaptein 2016 p. 147 e.v.
Zie nader over deze praktijk: Verstijlen 2011 onder het kopje “De vesting van het pandrecht”: “Een aantal banken pleegt wekelijks of zelfs dagelijks een pandakte te laten registreren. Die akte is door henzelf als gevolmachtigde ondertekend namens, ik citeer, ‘iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen […]’. En omdat die volmacht is opgenomen in de algemene voorwaarden die de bank hanteert, valt te verwachten dat zo ongeveer alle kredietnemers volmacht hebben gegeven. Met die wekelijks of dagelijks geregistreerde akte worden verpand, ik citeer weer: ‘alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die — thans of achteraf — met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld’. Hier worden met één akte alle vorderingen, bestaand en toekomstig (voor zover mogelijk) van (nagenoeg) alle kredietnemers — mogelijk honderdduizenden vorderingen — verpand en dat elke week of elke dag.”
Zie nader Erasmus 1974, p. 25 en Verdaas 2008, p. 13-15.
Van den Heuvel 2004, p. 63 e.v. Terzijde wijs ik er op dat zekerheidstelling niet noodzakelijkerwijs gekoppeld is aan kredietverlening.
Zie nader hierover de studie van Van den Heuvel 2004 die gaat over de wenselijke reikwijdte van zekerheidsrechten (zie p. 10). Zie voorts Van Hoof 2015 waarin de vraag centraal staat op welke wijze vanaf het Romeinse recht tot en met het huidige Nederlandse recht is geprobeerd om de werking van generale zekerheidsrechten aan te passen om bepaalde belanghebbenden (zoals concurrente schuldeisers) te beschermen. Zie ook Tollenaar 2016 over de vraag of een zodanige herverdeling van de opbrengst in faillissementen moet plaatsvinden - ten koste van de gesecureerde schuldeisers - dat een groter deel van de opbrengst toekomt aan de ongesecureerde crediteuren. Tollenaar beantwoordt die vraag ontkennend, in tegenstelling tot bijvoorbeeld: Verstijlen 2011 en Verheul 2014. De Hoge Raad overweegt in HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261 (Dix q.q./ING) - overigens specifiek in het kader van de stille verpanding van vorderingsrechten - dat de verpandingsconstructie meebrengt “dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.”. De Hoge Raad is van oordeel dat het aan de wetgever is om te beoordelen of de belangen van de concurrente schuldeisers tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen dan thans het geval is (HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134Leuveren q.q./ING, onder 4.1).
Artikel 3:277 lid 1 BW leert dat uitgezonderd zijn van de hoofdregel van de paritas creditorum de “door de wet erkende redenen van voorrang”. Voorrang vloeit voort uit pand, hypotheek, voorrecht en andere in de wet aangegeven gronden.1 Een recht van voorrang leidt ertoe dat bij de verdeling aanspraak bestaat op betaling met voorbijgaan van schuldeisers die een lager gerangschikt recht van voorrang hebben of die geen enkel recht van voorrang hebben.2 Hierbij geldt dat de zakelijke zekerheidsrechten pand en hypotheek3 gaan boven voorrecht, tenzij de wet anders bepaalt.4 Pand- en hypotheekrechten vormen de eerste categorie uitzonderingen op de paritas creditorum.
Een vordering tot betaling van een geldsom kan versterkt worden met een zekerheidsrecht op één of meer goederen. Het gaat hierbij om het verschaffen van meerdere zekerheid. Op grond van artikel 3:276 BW heeft de schuldeiser al een verhaalsrecht op, in beginsel, het gehele vermogen van de schuldenaar. Het zekerheidsrecht bevat zowel een executierecht als een voorrangsrecht. Het executierecht geeft de zekerheidsgerechtigde de bevoegdheid het verbonden goed (of de verbonden goederen) te verkopen en zich te verhalen op de executie-opbrengst.5 Het voorrangsrecht geeft de zekerheidsgerechtigde voorrang boven andere schuldeisers bij de verdeling van de executie-opbrengst.6 Daarnaast zijn zekerheidsgerechtigden ook separatist (d.w.z. zij kunnen het recht van parate executie ook uitoefenen tijdens het faillissement van hun schuldenaar “alsof er geen faillissement was.”) 7
Indien er slechts één zekerheidsgerechtigde is, er geen beperkte rechten op het goed rusten die door de executie tenietgaan en er geen schuldeisers zijn die op het goed dat is onderworpen aan het zekerheidsrecht beslag hebben gelegd of na de verkoop op de opbrengst beslag hebben gelegd, is een verdeling niet aan de orde.8 In dat geval komt de paritas creditorum überhaupt niet aan de orde. De executie-opbrengst komt dan volledig toe aan de zekerheidsgerechtigde.9
Het voorrangsrecht op grond waarvan de hoofdregel van de paritas creditorum kan worden doorbroken, is slechts van belang indien de pand- of hypotheekhouder in één van de drie volgende concursus creditorum verzeild raakt: (1) ook andere zekerheidsgerechtigden zijn betrokken bij de executie,10 (2) er is sprake van één of meer beperkt gerechtigden wier recht door de executie is vervallen en aan wie door de wet een vergoeding is toegekend die uitsluitend verhaalbaar is op de netto-opbrengst van het goed11 en (3) één of meer schuldeisers hebben beslag gelegd op het goed dat aan het zekerheidsrecht is onderworpen12. Uitsluitend in die drie gevallen is een verdeling aan de orde.
In het kader van de stille verpanding van vorderingsrechten is de mogelijkheid om toekomstige vorderingen te verpanden door de wetgever beperkt.13 De ratio achter deze beperking is dat een onbeperkte mogelijkheid van stille verpanding van toekomstige vorderingen “ten koste zou gaan van de gewone schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen”.14 De paritas creditorum krijgt derhalve in dit kader een zekere bescherming van de wetgever. In de praktijk stelt deze bescherming niet veel meer voor vanwege de ontwikkelde praktijk van banken (althans repeat players op het vlak van verpanding) om een volmacht aan zichzelf te verstrekken waarbij de verpanding van vorderingen dagelijks kan plaatsvinden.15 Door deze praktijk resteren er nog nauwelijks toekomstige vorderingen waarvan de opbrengst ten goede kan komen aan de preferente en concurrente schuldeisers.
De rechtvaardiging voor de relatief sterke positie (voorrangsrecht, recht van parate executie en de separatistenpositie) die een zekerheidsgerechtigde in het kader van een concursus heeft, wordt doorgaans gezocht in het algemene belang van een goed functionerend kredietverkeer16 of in de partijautonomie.17 De rechtvaardiging van deze positie is onderwerp van debat.18