Geen arbeid, wel loon

Het artikel regelt in samenhang met art. 7:629 BW en de WAZO de vraag wanneer de werknemer zijn recht op loon behoudt wanneer hij geen arbeid verricht.

Lid 1 kent de werknemer het recht toe op het naar tijdruimte vastgestelde loon. Daaronder is het periodiek uitgekeerde salaris te verstaan. Ook het privégebruik van de auto en de daarmee verband houdende vergoedingen zijn een arbeidsvoorwaarde die onder het regime van art. 7:628 BW vallen (ECLI:NL:GHDHA:2015:868). Op ander loon heeft hij doorgaans aanspraak krachtens lid 3 (zie aant. 9).

Als een werknemer niet wordt toegelaten tot de bedongen arbeid, maar andere werkzaamheden krijgt aangeboden die hij niet verricht, heeft hij recht op loon krachtens art. 7:628 BW, tenzij die andere werkzaamheden een redelijk voorstel waren dat hij niet had mogen weigeren, hof Amsterdam 9 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5117. Hoewel de tekst dat doet vermoeden, is art. 7:628 BW niet alleen van toepassing op bereidheid tot het verrichten van de overeengekomen arbeid, maar ook op het verrichten van andere, passende, arbeid. Deze uitzondering is relevant voor gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers. Deze werknemers zijn niet langer in staat om de overeengekomen arbeid naar inhoud of omvang te vervullen, terwijl zij mogelijk evenmin nog langer aanspraak kunnen maken op loon krachtens art. 7:629 BW. In zo'n geval kan de werknemer aanbieden of verplicht zijn om slechts een gedeelte van de overeengekomen arbeidstijd te werken. Ook kan hij aanbieden of verplicht zijn om een andere (al dan niet al bestaande) functie te gaan vervullen. Als de werknemer een ongespecificeerd aanbod doet tot het verrichten van passende arbeid en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, moet er in beginsel van worden uitgegaan dat het gaat om arbeid waarvoor een beloning passend is die strookt met de vastgestelde resterende verdiencapaciteit (HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7341, NJ 2006/534, m.nt. Heerma van Voss, JAR 2005/99, m.nt. Vegter en SR 2005/44, m.nt. Fikkers (Goorhuis/Sons)). Ook na afloop van de loondoorbetalingsperiode ex. art. 7:629 lid 1 BW heeft de werknemer nog aanspraak op loon, maar die aanspraak omvat niet meer dan het loon dat past bij de door de werknemer aangeboden en voor zijn krachten en bekwaamheden berekende arbeid. De werkgever is steeds gehouden van zo’n aanbod gebruik te maken, tenzij dit redelijkerwijs van hem niet gevergd kan worden. De aanwezigheid van een dergelijke uitzonderingsgrond dient de werkgever te stellen en, zo nodig, te bewijzen. Als geen uitzonderingsgrond aanwezig is, heeft de werknemer in beginsel recht op het loon dat overeenkomt met de door hem aangeboden functie of arbeidstijd. Accepteert de werkgever het aanbod tot het verrichten van andere passende arbeid, dan kan dit resulteren in het afsluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst (inclusief een proeftijdbeding). Vgl. HR 3 februari 1978, NJ 1978/248, m.nt. Stein (Roovers/De Toekomst); HR 8 november 1985, NJ 1986/309, Prg. 1985/2391 (Van Haaren/Cehave); HR 13 december 1991, NJ 1992/441 (Goldsteen/Roeland); HR 3 maart 1995, NJ 1995/470, m.nt. Stein (Zwiers/Mestemaker); HR 17 oktober 1997, NJ 1998/130, JAR 1997/246 (Vendex/Van Roosmalen); HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3098, JAR 2001/238, JOL 2001/572 en JWB 2009/272 (Bons/Ranzijn). Uit art. 7:611 BW kan voortvloeien dat de werknemer gehouden is een voorstel tot het verrichten van ander werk te accepteren (HR 26 juni 1998, NJ 1998/767 en JAR 1998/199 (Van der Lely/Taxi Hofman)). Deze regel is in HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, JAR 2008/204, NJ 2011/185, m.nt. Heerma van Vos en SR 2008/54, m.nt. De laat (Stoof/Mammoet) gerelativeerd. Bij een opvolgende overeenkomst voor bepaalde tijd geldt als ‘overeengekomen arbeid’ de soort werkzaamheden die is afgesproken. Niet bepalend is dat er geen project meer loopt: zie HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4913, NJ 2002/283, JOL 2001/772, JWB 2001/383 en JAR 2002/19.

Sinds HR 10 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1656, NJ 1973/60, m.nt. Scholten (De Schelde I) wordt de regeling van art. 7:627 (oud), art. 7:628-629a BW een risicoregeling genoemd. In dat arrest en in daaropvolgende rechtspraak bepaalde de Hoge Raad dat de werknemer ook dan zijn recht behoudt, als het verrichten van de arbeid is verhinderd door omstandigheden die in beginsel overmacht zouden opleveren, maar die toch voor zijn rekening worden gebracht.

Dit deel van lid 1 is per 1 januari 2020 inwerking getreden. De wijziging hing samen met het vervallen van art. 7:627 BW. Met de wijziging van deze twee bepalingen wordt wat er eerst in art. 7:627 oud en 7:628 lid 1 BW, was geregeld in één artikel geregeld (art. 7:628 lid 1 BW) zonder dat dit in de praktijk tot een wezenlijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer zou leiden.

“Zo zal het in de toekomst nog steeds zo zijn dat deelname aan een staking (te onderscheiden van de werkwillige die verhinderd wordt te werken als gevolg van de staking), onwettig verzuim, te laat op het werk verschijnen, gevangenisstraf of voorlopige hechtenis voor risico van de werknemer komen. Bij één en ander wordt benadrukt dat de uitvoerige cassatierechtspraak rond de onderhavige risicoregeling — onder meer op het punt van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer — onder het nieuw voorgestelde recht onverkort van kracht blijft. Op grond van de voorgestelde formulering zal het aan de werkgever zijn om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt.” (MvT, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 87-89). A.R. Houweling, ‘Arbeidsrecht in nood: coronacrisis en de arbeidsrechter’, TAC 2020/4, p. 158-169, concludeerde dat de lagere rechtspraak afwijkt van het hiervoor vermelde uitgangspunt van de wetgever dat er geen inhoudelijke wijziging was beoogd met de tekstuele wijziging van lid 1. HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:823, JAR 2022/161, RAR 2022/110, JOR 2022/246, m.nt. H. Kreikamp, NJ 2022/314, m.nt. Verstijlen en TvI 2023/4, m.nt. Van Eeden-van Harskamp (UWV) heeft echter bevestigd dat “Met deze wijziging geen inhoudelijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer en van de rechtspraak van de Hoge Raad daarover is beoogd.”

Voor het slagen van een loonvordering ex art. 7:628 BW is noodzakelijk dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten (HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037, NJ 2004/269, JWB 2003/481 en JAR 2004/14, m.nt. Verhulp (Hema/P.)). Vroeger stelde art. 7A:1638d BW deze eis expliciet. Deze eis is niet teruggekeerd in art. 7:628, maar de wetgever heeft daarmee geen materiële wijziging beoogd (MvT, Kamerstukken II 1993/94, 23438, nr. 3, p. 25). Ondanks dat bereidheid als uitgangspunt dient te gelden, is niet uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten als toch moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037, NJ 2004/269,JWB 2003/481 en JAR 2004/14, m.nt. Verhulp). Volgens Conclusie A-G De Bock bij HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:823, “is het niet aannemelijk dat de Hoge Raad de deur wijd open heeft willen zetten voor uitzonderingen op de regel dat de werknemer zich bereid moet verklaren de bedongen arbeid te verrichten.”

Soms kan een werknemer ook zijn verplichting tot arbeid opschorten op grond van art. 6:262 BW; zie HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930, JAR 2006/263, RvdW 2006/908, SR 2006/78, m.nt. Ruizeveld en JWB 2006/319. De bereidheid van de werknemer moet aanwezig zijn gedurende de tijd waarover hij loon vordert (HR 1 februari 1952, NJ 1953/366). De bereidheid kan enige tijd afwezig zijn. Als de werknemer zich vervolgens weer bereid toont, dan heeft hij vanaf dat moment weer recht op loon (HR 12 december 1952, NJ 1953/603). De enkele omstandigheid dat de werknemer elders werkzaam is (geweest), brengt niet mee dat hij niet (meer) bereid is (geweest) de oorspronkelijk bedongen arbeid te verrichten (HR 5 januari 1979, NJ 1979/207, m.nt. Stein (Swaen/van Hees)). Aanvullende omstandigheden kunnen tot de conclusie leiden dat de bereidheid niet meer bestaat en dat de werknemer geen aanspraak kan maken op loon. Zo’n omstandigheid is niet het feit dat de werknemer bij zijn nieuwe werkgever heeft nagelaten te bedingen dat hij op eerste afroep weer voor zijn oude werkgever zal gaan werken (HR 13 december 1985, NJ 1986/293, m.nt. Stein). Zo’n omstandigheid is evenmin aanwezig als de werknemer voor het inroepen van de vernietiging heeft laten blijken dat hij ook zijnerzijds de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. De werkgever dient de aanwijzingen te stellen en bij betwisting te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de bereidheid van de werknemer ontbrak (HR 30 mei 1997, NJ 1997/611, JAR 1997/142). Een eenmaal uitgesproken bereidheid hoeft niet herhaald te worden — bijvoorbeeld na ziekte van de werknemer —, tenzij de werknemer had moeten begrijpen dat de werkgever naderhand wel bereid is de werknemer toe te laten tot de arbeid (HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9560, NJ 2001/264, m.nt. Stein, JAR 2001/26, JWB 2001/26, Ondernemingsrecht 2001/24 en JOL 2001/49).

Toepassing van art. 7:628 BW na een vernietigd ontslag kan tot zeer aanzienlijke loonvorderingen leiden. In een reeks arresten vanaf 1979 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter op grond van analoge toepassing van art. 7:680 lid 5 de bevoegdheid toekomt om sommige loonvorderingen te matigen (HR 5 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7251, NJ 1979/207, m.nt. Stein (Swaen/van Hees)). Die bevoegdheid is nu geregeld in art. 7:680a BW. Vóór inwerkingtreding van Flexibiliteit en zekerheid was afwijking van het artikel bij schriftelijke overeenkomst qua duur onbeperkt toegestaan.

Het loon waarop de werknemer krachtens art. 7:628 lid 1 en 3 BW aanspraak kan maken, dient te worden verminderd met geldelijke uitkeringen uit hoofde van een (wettelijke) verzekering of van een fonds (lid 2). Men kan hierbij denken aan een WW-uitkering. Daarop kan ook aanspraak bestaan wanneer de arbeidsovereenkomst nog voortduurt. Een ander voorbeeld betreft de uitkering van cao-fondsen, zoals bij vorstverlet in de bouw (zie ook aant. 15).

Op ander geldloon dan naar tijdruimte vastgesteld heeft de werknemers krachtens lid 3 aanspraak, als dit loon afhankelijk is van de uitkomst van de te verrichten arbeid en niet van andere elementen, zoals de winst van de werkgever (HR 31 oktober 1941, NJ 1942/198 en HR 24 september 1999, NJ 1999/737, m.nt. Stein, JAR 1999/214 (Welgelegen/Bonden)). Op grond van deze bepaling bestaat ook recht op doorbetaling van overwerkvergoeding (Ktr. Lelystad 20 december 2000, JAR 2001/60 en Ktr. Sittard 5 september 2001, JAR 2001/209), maar weer niet als vaststaat dat er geen overwerk meer is (hof Den Haag 22 december 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ6562, NJF 2007/82). De Hoge Raad heeft overigens de vrije kost en inwoning wel als loon in de zin van art. 7:628 BW aangemerkt (HR 20 oktober 1978, NJ 1979/80, m.nt. Stein). In Rb. Midden-Nederland Utrecht 28 september 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:5077, werden een afsprakenbonus en omzetprovisie toegewezen op grond van lid 3. Bij moderne variabele beloningsvormen, waarin verschillende targets gelden, is het loon niet geheel afhankelijk van de uitkomst van de individueel verrichte arbeid. In een dergelijk geval past hof Amsterdam (hof Amsterdam 27 april 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM2034, JAR 2010/142) art. 7:628 lid 3 BW toe. Zie voor toekenning bonus over opzegtermijn krachtens art. 7:628 lid 3 BW: hof ’s-Hertogenbosch 22 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2236, RAR 2014/149, JIN 2014/168, m.nt. Janssen en JAR 2014/227, m.nt. Wiersma. In ECLI:NL:GHSHE:2015:1792, RAR 2015/124 en JIN 2015/144, m.nt. Van Osch werd geoordeeld dat ook bonus gedurende periode van niet werken verschuldigd was, te berekenen over de gemiddelde bonus in de voorgaande drie jaren. Volgens Ktr. Maastricht (ECLI:NL:RBLIM:2015:2349) dienen regelmatige overwerkdiensten en vakantiebijslag ook op grond van lid 3 te worden uitbetaald. Rb. Zeeland West-Brabant 21 juni 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:4303, RAR 2023/143 gaat uit van “een gebruikelijke en redelijke referteperiode van drie jaar.”

Het loon waarop de werknemer krachtens art. 7:628 lid 1 en 3 BW aanspraak kan maken, dient tevens te worden verminderd met bespaarde onkosten. Het is onduidelijk hoe ver deze bepaling reikt. Verdedigbaar is dat hieronder alle kosten vallen die de werknemer bespaart doordat hij niet arbeidt (bijv. de benzine tijdens de reis naar het werk). Een andere opvatting wil het bereik van de bepaling beperken tot die kosten waarvoor de werknemer een vergoeding ontvangt.

Het betreft hier de vanaf 1 januari 2015 geldende wettekst. Het is slechts voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst mogelijk schriftelijk (daaronder begrepen per cao) van art. 7:628 lid 1 BW af te wijken ten nadele van de werknemer. Het woord ‘voor’ brengt tot uitdrukking dat het niet mogelijk is om gedurende de eerste zes maanden af te wijken voor een langere periode.

Afwijking kan volgens de MvT bijvoorbeeld van belang zijn bij nieuwe activiteiten, bij uitbreiding van bestaande activiteiten of bijvoorbeeld in het kader van seizoenswerk (zoals in de horeca). In art. 7:691 lid 7 BW is geregeld dat er in geval van een uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden afgeweken van art. 7:628 lid 1 BW voor ten hoogste de eerste 26 gewerkte weken (weken waarin door de werknemer arbeid is verricht). Deze termijn kan op grond van lid 8 onderdeel a, bij collectieve arbeidsovereenkomst worden verlengd tot ten hoogste 78 weken. Verwezen wordt naar de toelichting op art. 7:691 BW.

Na zes maanden is afwijking alleen onder voorwaarden bij cao of regeling mogelijk, zo bepaalt lid 7. Voor de eerste zes maanden is art. 7:628 BW dus semi-dwingend recht, voor de periode daarna geclausuleerd driekwartdwingend recht. Niet iedere afwijking is toegestaan, mits aan het vormvereiste is voldaan. Vgl. HR 19 juni 1959, NJ 1959/588 (Oranje Nassau Mijnen/Scheffer): uitsluiting van art. 7:628 BW na een nietig ontslag kan in strijd met de strekking van een dwingende wetsbepaling zijn. Men kan alleen van lid 1 afwijken in voor de werknemer negatieve zin. Onder het voor 1 januari 2015 geldende recht was het mogelijk om ook van lid 2-4 af te wijken. De tekst van lid 5 luidde toen als volgt:

Lid 6 regelt dat de periode van zes maanden, als bedoeld in lid 5, niet iedere keer opnieuw begint bij een opvolgende arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:668a BW. Men dient de duur van opvolgende arbeidsovereenkomsten bij elkaar op te tellen om te bezien of de periode van zes maanden al is verstreken. Hoewel de bepaling per 1 januari 2015 in werking is getreden, is deze precies gelijkluidend aan de oude versie van lid 6.

Voor zover de periode als bedoeld in lid 5 is verstreken, is afwijking alleen maar bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan mogelijk, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Ktr. Hilversum 1 februari 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AV1661, JAR 2006/57, m.nt. Beltzer en RAR 2006/65 verklaarde — gelet op bijzondere omstandigheden — een afwijking bij cao in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Met ingang van 1 januari 2015 is afwijking van de loondoorbetalingsverplichting alleen toegestaan als in de cao of regeling is bepaald welke functies worden verlengd en de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben. De bedoeling van deze nadere voorwaarden is om het gebruik van nuluren- en min/max-contracten terug te dringen. Een voorbeeld van een functie waarvoor dit geldt is die van invalkracht.

Lid 8 regelt dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan bepalen dat op bepaalde bedrijfstakken, of onderdelen daarvan, lid 5, 6 of 7 niet van toepassing is. Aangekondigd is dat voor de zorgsector een dergelijke gedeeltelijke ontheffing zal gaan gelden.

Art. 8 BBA verbiedt de werkgever om de overeengekomen arbeidstijd eenzijdig te verkorten en beoogt te voorkomen dat het loon als gevolg daarvan afneemt. De werkgever kan gedurende een korte periode ontheffing van art. 8 BBA krijgen, bijvoorbeeld wanneer zich een stagnatie in de productie voordoet, die niet tot het normale bedrijfsrisico hoort. Heeft de werkgever een dergelijke ontheffing verkregen, dan kan de werknemer meestal aanspraak maken op een WW-uitkering. Op grond van lid 9 kan de Minister een regeling vaststellen waarin wordt geregeld dat onder omstandigheden de loondoorbetalingsverplichting op grond van art. 7:628 lid 1 BW niet (onverkort) geldt. Dit is de per 1 januari 2020 inwerking getreden Regeling onwerkbaar weer (Stcrt. 2019, 70095). Kern van deze regeling is dat in situaties van onwerkbaar weer er geen loondoorbetalingsverplichting bestaat. Wat onwerkbaar weer is wordt in detail uitgewerkt in de regeling (zo is een regendag een dag waarop het 300 minuten regent; na 19 regendagen in een jaar is de werkgever ontheven van zijn loondoorbetalingsplicht). Als sprake is van onwerkbaar weer is geen ontheffing ex art. 8 lid 3 BBA nodig. Daarnaast ziet de regeling ook op andere situaties waarin niet gewerkt kan worden dan situaties als gevolg van onwerkbaar weer. Blijkens art. 5 van deze Regeling onwerkbaar weer geldt dan het volgende:

"De werkgever is vrijgesteld van de loondoorbetalingsplicht indien het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het gevolg is van andere buitengewone omstandigheden dan buitengewone natuurlijke omstandigheden, voor zover ten gevolge daarvan een ontheffing is verleend als bedoeld in artikel 8, derde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945."

Dit betekent dat indien en voor zover een werkgever een ontheffing heeft wegens werktijdverkorting hij geen loondoorbetalingsplicht heeft. De werkgever kan sinds 1 oktober 2021 weer in aanmerking komen voor een dergelijke ontheffing krachtens de Regeling Werktijdverkorting (Stcrt. 2021, 42158). Wel kan de werknemer in aanmerking komen voor een WW-uitkering, maar niet iedere werknemer komt daarvoor in aanmerking, bijvoorbeeld wegens een te kort dienstverband. Bovendien vergoedt de WW niet meer dan het maximum dagloon of een evenredig percentage daarvan.

Voor 1 januari 2020 gold dat de werkgever krachtens art. 7:628 lid 2 BW de WW in mindering mocht brengen op het door hem verschuldigde loon. De werknemer merkte daar weinig van want hij kreeg nog steeds zijn volledige loon en de werkgever profiteerde van de WW-uitkering. Zie voor jurisprudentie onder het oude recht: Ktr. Lelystad 8 februari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV7759, JAR 2012/100, m.nt. Vegter, RAR 2012/84 en TRA 2012/57, m.nt. De Laat en Rb. Zeeland-West-Brabant 16 januari 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:139, JAR 2019/47.

Deze tekst is opgenomen om te verduidelijken dat dit alleen geldt voor bedingen die ten nadele van de werknemer strekken (Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 6). Zie voor een toepassing hiervan: Rb. Oost-Brabant 13 februari 2025, ECLI:NL:RBOBR:2025:690.