3.3.6 Geen duidelijke, precieze en ondubbelzinnige formulering

Gunningscriteria dienen objectief te zijn en zodanig duidelijk, precies en ondubbelzinnig dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en daardoor de gunningscriteria op dezelfde manier interpreteren. In een aanbesteding voor de inzameling van oud papier en karton had de gemeente ter motivering van het gunningsbesluit een berekening overgelegd van de opslagcapaciteit. De voorzieningenrechter twijfelt niet aan de juistheid van deze berekeningen, maar is van oordeel dat het bestek ‘alleen’ te weinig aanknopingspunten biedt voor het maken van een dergelijke berekening en – belangrijker nog – voor de noodzaak om haar te maken. Inschrijvers hoefden er op basis van het bestek niet zonder meer op bedacht te zijn dat specifieke eisen zouden worden gesteld aan de (minimum)opslagcapaciteit van enige opslaglocatie, zodat het nodig was om dienaangaande berekeningen te maken en (extra) zorg te besteden aan de selectie van aan te bieden locaties. De gemeente heeft daardoor in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld. In dit geval had het bestek een expliciete (minimale) capaciteitseis ‘op enig moment’ moeten bevatten, dan wel een andere passende eis in verband met de vereiste opslagcapaciteit.1

Een aanbestedende dienst moet op grond van het transparantiebeginsel nauwgezet de door haarzelf van toepassing verklaarde criteria in acht nemen gedurende de gehele aanbestedingsprocedure en alle eisen van de aanbesteding op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten formuleren en toepassen. De gemeente Rijswijk had het transparantiebeginsel geschonden doordat verwarring onder de inschrijvers was ontstaan over een van de gestelde eisen, namelijk of bij de tweede inschrijving wel of niet (opnieuw) een model K-verklaring moest worden overgelegd.2 Dat verschillende inschrijvers een eis verschillend interpreteren leidt echter niet altijd tot de conclusie dat het transparantiebeginsel geschonden is. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem dat als in een onderdeel van het bestek is aangegeven dat een ’onderbouwing’ aangeleverd dient te worden, een normaal oplettende inschrijver daarin niet hoeft te lezen dat de inschrijver stukken moet toevoegen, maar dat een motivering afdoende zou moeten zijn. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat niet valt in te zien dat een inschrijver die de in zijn inschrijving genoemde gegevens pas ter controle toestuurt betere gunningskansen heeft dan inschrijvers die dat direct bij de inschrijving hebben gedaan, nu het indienen van die bescheiden op zichzelf geen wijziging van de aanbieding inhoudt.3

Als de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd, kan dit leiden tot interpretatieverschillen. In een procedure had één van de inschrijvers de eis veel specifieker uitgelegd dan door de aanbestedende dienst was beoogd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de uitleg van de inschrijver niet onbegrijpelijk of vergezocht is. Anderzijds kan aan de (winnende) inschrijver niet worden tegengeworpen dat zij de eis heeft uitgelegd op dezelfde wijze als de aanbestedende dienst. Deze schending van het transparantiebeginsel rechtvaardigt dat de aanbestedingsprocedure wordt afgebroken en dat de aanbestedende dienst wordt bevolen over te gaan tot heraanbesteding.4

Het hanteren van een eis in een bestek die in strijd is met Europese jurisprudentie leidt tot strijd met het transparantiebeginsel. Op grond van Europese jurisprudentie mogen gegadigden niet van deelneming aan een aanbestedingsprocedure worden uitgesloten op de grond dat zij bij de uitvoering van de beoogde opdracht een beroep willen doen op derden. Door een eis op te nemen die in strijd is met deze jurisprudentie (en dus in strijd is met het Europese aanbestedingsrecht) werd volgens de voorzieningenrechter in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld, omdat het voor potentiële inschrijvers niet duidelijk was of de aanbestedende dienst onverkort zou vasthouden aan de eis uit het bestek dan wel deze, voor zover in strijd met (Europees) aanbestedingsrecht, op enigerlei – voor potentiële inschrijvers onbekende – wijze buiten werking zou laten. Niet uitgesloten kan worden geacht dat potentiële inschrijvers zich door deze eis ten onrechte hebben laten weerhouden een inschrijving te doen.5

De gemeente Nieuwegein heeft in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld door van een van de inschrijvers een ’eigen verklaring’ te accepteren, terwijl in de gunningsleidraad een ’intentieverklaring bankgarantie’ was vereist. De rechtbank acht de door de gemeente voorgestane uitleg van de gestelde eis niet voor de hand liggend. De rechtbank oordeelt daarom dat de gemeente de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op dit punt onvoldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig heeft geformuleerd. Het risico van willekeur was niet uitgesloten, omdat de gestelde voorwaarden en modaliteiten door de inschrijvers op verschillende wijze geïnterpreteerd werden en konden worden en daarmee is gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel.6

Het moeten geven van een presentatie kan een deugdelijk gunningscriterium zijn, mits dat voldoende verband houdt met de uitvoering van de opdracht. De voorzieningenrechter Rotterdam oordeelde dat het gunningscriterium presentatie voldoende transparant is, omdat de beoordelingsaspecten van tevoren bekend zijn gemaakt (organisatie-inrichting, productselectie-advies en cliëntbenadering), de personen die de presentatie moeten uitvoeren zijn genoemd en de beoordeling wordt uitgevoerd door een team van ter zake deskundigen.7 Hetzelfde geldt voor een gebruikerstest. Dat een gebruikerstest naar zijn aard subjectief is, betekent niet dat er sprake is van willekeur of onvoldoende transparantie, waarbij van belang is dat niet gebleken is dat de testpersonen niet over de vereiste deskundigheid beschikken.8

Ook referentie-eisen moeten ondubbelzinnig worden geformuleerd en mogen geen ruimte laten voor willekeur, zulks in overeenstemming met het transparantiebeginsel. Bij een aanbestedingsprocedure door de provincie Zuid- Holland was hier door een inschrijver niet aan voldaan. Door niettemin te oordelen dat sprake is van een uitgevoerde opdracht van een vergelijkbare omvang heeft de provincie aan de referentie-eis een toepassing gegeven die willekeur in de hand kan werken nu zij zichzelf kennelijk grote vrijheid heeft gegeven om te bepalen dat werkzaamheden van veel geringere omvang dan de aan te besteden opdracht toch van een vergelijkbare omvang zijn.9

Ook bij een vrijwillige (private) aanbesteding is voor een zorgvuldige aanbestedingsprocedure van belang dat in het aanbestedingsdocument duidelijk vermeld staat wat de gunningscriteria zijn en welk gewicht aan die criteria wordt toegekend. Als daaraan niet voldaan is, is een willekeurige beoordeling van de inschrijving mogelijk en ontstaat het risico dat inschrijvers de opdracht niet op dezelfde wijze hebben geïnterpreteerd waardoor de inschrijvingen niet goed met elkaar te vergelijken zijn.10

Ten slotte, als in een kort geding wordt betoogd dat een gestelde eis, selectie- of gunningscriterium in strijd is met het transparantiebeginsel kan ook van belang zijn of de inschrijver heeft aangegeven dat de bepaling onduidelijk is. Als geen vragen worden gesteld in de daartoe bedoelde inlichtingenprocedure dan kan geoordeeld worden dat dit voor risico van de inschrijver moet komen.11 Dit wordt ook wel aangeduid als het ’Grossmann-verweer’.12