5.14.5 EET op een beslissing die buiten het toepassingsgebied van de regeling valt

In de praktijk is het mogelijk dat de rechter in de lidstaat van herkomst ten onrechte een EET verleent op een beslissing die niet onder het materiële toepassingsgebied van de EET-regeling valt. Dit kan met name het geval zijn bij een beslissing waarbij de overheid tegen een schuldenaar is opgetreden en niet duidelijk is uit welken hoofde de overheid is opgetreden. Treedt de overheid krachtens overheidsbevoegdheid op, dan is geen sprake van een burgerlijke en handelszaak en is de EET-verlening derhalve niet mogelijk.1 De vraag rijst of de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging, ingeval door de debiteur in deze lidstaat een procedure tegen de tenuitvoerlegging van de EET-gewaarmerkte beslissing wordt ingesteld, gebonden is aan de overwegingen van de rechter die de EET heeft verleend. Mijns inziens dient de aangezochte rechter dan zelfstandig te beoordelen of de EET-gewaarmerkte beslissing onder het begrip 'burgerlijke en handelszaak' in de zin van art. 2 EET-Vo valt.2 Stelt de aangezochte rechter vast dat de beslissing niet onder dit materiële toepassingsgebied valt, dan valt te verdedigen dat hij de beslissing die in de lidstaat van herkomst met een EET is gewaarmerkt, niet behoeft te erkennen. De afschaffing van het exequatur ingevolge art. 5 EET-Vo is dan immers niet van toepassing. De beslissing kan in dat geval - bij gebreke van een andere erkenningsregeling - in de lidstaat van tenuitvoerlegging niet worden erkend en ten uitvoer gelegd.

Een andere mogelijkheid voor de debiteur om de tenuitvoerlegging van de EET-gewaarmerkte beslissing tegen te houden is om op grond van art. 10 lid 1 sub b bij de rechter van de lidstaat van herkomst een verzoek tot intrekking van de EET in te dienen. De EET is immers ten onrechte verleend, omdat de beslissing buiten het materiële toepassingsgebied van de EET-Verordening valt. De vraag zou kunnen rijzen of art. 2 EET-Vo (materieel toepassingsgebied) tot de vereisten voor de EET-waarmerking behoort. Mijns inziens is dit het geval. Wil de rechter een EET verlenen, dan moet de verordening materieel van toepassing zijn, dat wil zeggen de rechter moet eerst toetsen of aan art. 2 is voldaan.

Indien de debiteur op grond van art. 10 EET-Vo in de lidstaat van herkomst om intrekking van het certificaat verzoekt, zal krachtens art. 23 EET-Vo aan de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging een verzoek tot opschorting of beperking van de tenuitvoerlegging moeten worden gedaan. Nadat de rechter in de lidstaat van herkomst de EET-verlening heeft vernietigd, is de tenuitvoerlegging van deze beslissing via de vereenvoudigde weg van de EET-Verordening niet meer mogelijk.

Mijns inziens verdient de weg van art. 10 en art. 23 de voorkeur. Door de EET-verlening op een beslissing dienen de middelen van de EET-Verordening te worden aangewend om de tenuitvoerlegging van een EET-gewaarmerkte beslissing tegen te houden. Hierbij bestaat een verschil met de EEX-Verordening. Onder de EEX-Verordening moet de aangezochte rechter bij de beoordeling van het verzoek tot exequaturverlening zelfstandig vaststellen of de ten uitvoer te leggen beslissing onder het toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt. De exequaturrechter is niet gebonden aan de overwegingen van de rechter uit de lidstaat van herkomst van de beslissing. Is hij van mening dat de te exequatureren beslissing niet onder het toepassingsgebied van de EEX-regeling valt, dan zal hij de exequaturverlening weigeren. Hierdoor wordt de beslissing aan het toepassingsgebied van de EEX-regeling onttrokken. Dit in tegenstelling tot een met een EET gewaarmerkte beslissing die juist door de waarmerking in de lidstaat van herkomst aan het systeem van de EET-Verordening onderworpen wordt. Derhalve dient de weg van deze regeling te worden bewandeld.

In verband met de tenuitvoerlegging van een beslissing die ten onrechte met een EET is gewaarmerkt, rijst de vraag of aan een tenuitvoerleggingsinstantie, zoals een gerechtsdeurwaarder in Nederland, de bevoegdheid moet toekomen om de diensten bij de tenuitvoerlegging van een dergelijke beslissing te weigeren. Mijns inziens moet dit niet het geval zijn. De tenuitvoerlegging van een EET-gewaarmerkte beslissing geschiedt op basis van het EET-formulier en een afschrift van de beslissing, al dan niet vertaald in de officiële taal van de lidstaat van tenuitvoerlegging dan wel in een andere door die lidstaat aanvaarde taal (vgl. art. 20 lid 2 EET-Vo). De tenuitvoerleggingsinstantie moet tot de verzochte executie overgaan, tenzij deze instantie zich op een in de wet van de lidstaat van tenuitvoerlegging toegestane grond tot weigering van de verrichting van zijn (ambts)handelingen kan beroepen.

Wat Nederland betreft, is de gerechtsdeurwaarder op grond van art. 2 lid 1 Gerechtsdeurwaarderswet onder andere belast met het doen van exploten en met andere handelingen die tot de tenuitvoerlegging van executoriale titels behoren. Art. 3 vermeldt wanneer een gerechtsdeurwaarder zijn diensten mag weigeren. Hij is, kort gezegd, niet bevoegd tot het doen van ambtshandelingen ten behoeve van en gericht tegen zichzelf en zijn naaste gezins- en familieleden dan wel ten behoeve van en gericht tegen rechtspersonen waarvan hij weet of behoort te weten dat een van deze personen daarin een meerderheid van aandelen bezit of de functie van directeur vervult. Tevens mag de gerechtsdeurwaarder geen ambtshandelingen verrichten die in strijd zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat der Nederlanden. Behoudens deze gevallen mag een gerechtsdeurwaarder zijn diensten in principe niet weigeren. Art. 438 lid 4 Rv biedt aan een gerechtsdeurwaarder echter de mogelijkheid om de eventuele bezwaren tegen de executie van een beslissing aan de voorzieningenrechter in kort geding voor te leggen. In het geval dat de deurwaarder met een beslissing wordt geconfronteerd die naar zijn mening ten onrechte van een EET is voorzien, zal hij zijn ministerie niet verlenen en een proces-verbaal van bezwaren opstellen. Dit proces-verbaal kan door zijn opdrachtgever dan wel door de gerechtsdeurwaarder aan de voorzieningenrechter worden voorgelegd, opdat de rechter een beslissing over de bezwaren neemt.3 Komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de EET ten onrechte is verleend, dan is de gerechtsdeurwaarder niet meer verplicht om zijn ministerie te verlenen. In een dergelijk geval zal de erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissing uit de andere lidstaat, bij gebreke van een andere erkenningsregeling, achterwege moeten blijven.

De weg van art. 10 lid 1 EET-Vo dient in beginsel ook te worden gevolgd indien blijkt dat de rechter in de lidstaat van herkomst een EET heeft verleend op een beslissing die niet onder de term 'beslissing' in de zin van art. 4 onder 1 EET-Vo valt. Hieronder wordt verstaan elke door een gerecht van een lidstaat gegeven beslissing, ongeacht de daaraan gegeven benaming, zoals arrest, vonnis, beschikking of rechterlijk dwangbevel, alsmede de vaststelling door de griffier van het bedrag der proceskosten. Baseert de Nederlandse rechter in een incasso kort geding zijn bevoegdheid op art. 31 EEX-Verordening, dan dient aan de door het HvJ EG gestelde vereisten te zijn voldaan, wil de door hem gewezen beslissing als een beslissing in de zin van art. 32 EEX-Verordening aangemerkt worden.4 De vraag rijst echter of de Nederlandse rechter de gewezen beslissing met een EET mag waarmerken indien niet aan deze vereisten is voldaan. Worden bij de EET-waarmerking niet dezelfde eisen als onder de EEX-regeling gesteld, dan zou door een dergelijke gang van zaken het Mietz-arrest van het HvJ EG omzeild kunnen worden. In dit arrest heeft het Hof bepaald dat een exequatur op basis van de EEX-regeling op een beslissing inhoudende een voorlopige maatregel waarbij de rechter zijn bevoegdheid op art. 24 EEX-Verdrag (vgl. art. 31 EEX-Vo) heeft gebaseerd, slechts kan worden verleend indien de beslissing aan de vereisten van het Van Uden-arrest voldoet.5 Nu de definitie van de term 'beslissing' in art. 4 onder 1 EET-Vo met de definitie van de term 'beslissing' van art. 32 EET-Vo overeenkomt, is de EET-verlening bij het niet in acht nemen van de Van Uden-criteria mijns inziens niet mogelijk. De in de EET-Verordening opgenomen definitie van een beslissing komt uit de EEX-regeling voort.6 Teneinde de continuïteit te waarborgen en ter wille van de rechtszekerheid moet bij de uitleg van dit begrip derhalve ook de jurisprudentie van het HvJ EG ten aanzien van de term 'beslissing' worden toegepast. Verleent de Nederlandse rechter in een incasso kort geding een EET op een beslissing, die niet aan de Van Uden-criteria voldoet, dan kan de wederpartij mijns inziens in Nederland om een intrekking van de EET-waarmerking op grond van art. 10 lid 1 sub b EET-Vo verzoeken. In het kader van deze procedure moet worden aangetoond dat de gewaarmerkte beslissing geen beslissing is in de zin van art. 4 onder 1 EET-Vo. Eveneens is het mogelijk, voorzover de termijn daarvoor niet is verlopen, dat tegen de gewaarmerkte beslissing zelf een rechtsmiddel wordt ingesteld. Indien de beslissing in de rechtsmiddelprocedure wordt vernietigd, zal krachtens art. 6 lid 2 EET-Vo een bewijs van onuitvoerbaarheid van de beslissing in de lidstaat van herkomst verzocht kunnen worden. Hierdoor komt de werking aan de EET-verlening te vervallen.