5.14.4 Openbare orde

Zoals reeds opgemerkt ontbreekt in de EET-regeling een openbare orde-toets.1 Een dergelijke toets is wel in art. 34 EEX-Vo resp. art. 27 EEX-Verdrag opgenomen. Uit de jurisprudentie van het HvJ EG blijkt dat het beroep op de openbare orde ter afwering van de erkenning van een beslissing afkomstig van een rechter van een EEX-verdragsstaat slechts wordt gehonoreerd indien de erkenning van de beslissing kennelijk in strijd is met de openbare orde van de staat van erkenning.2 Dit om te voorkomen dat door het honoreren van het beroep op de openbare orde indirect kritiek op de buitenlandse beslissing of op het in deze beslissing toegepaste buitenlandse recht wordt gegeven. Eveneens geeft de rechtspraak van het Hof aan dat onder het begrip 'openbare orde' niet de materieelrechtelijke openbare orde valt.3 Derhalve kan de openbare orde alleen worden ingezet bij de kennelijke schending van de rechten van de verdediging die niet door art. 34 sub 2 EEX-Vo resp. art. 27 sub 2 EEX-Verdrag worden bestreken.4

Opmerkelijk is daarom het amendementsvoorstel van de Griekse Europarlementariër Ioannis Koukiadis op het voorsteladvies van het Europees Parlement betreffende het voorstel van de EET-Verordening.5 Hierin werd voorgesteld om aan art. 22 van het verordeningsvoorstel (thans art. 21) de volgende bepaling toe te voegen:

Als motivering werd het volgende aangevoerd:

Een openbare orde-toets is in strijd met het grondbeginsel van de EET-regeling, namelijk het vertrouwen in elkaars rechtspraak. Zoals reeds op een andere plaats aangegeven, wordt het beroep op de openbare orde - in de fase van de exequaturverlening - in zeer weinig gevallen gehonoreerd.6 De openbare orde-toets onder de EEXregeling omvat de procesrechtelijke aspecten die niet door art. 34 sub 2 EEX-Vo worden bestreken. Het betreft bijvoorbeeld het onderzoek naar de mogelijkheid tot het instellen van een rechtsmiddel tegen de beslissing in de lidstaat van herkomst. Onder de EET-regeling wordt dit onderzoek echter door de rechter van de lidstaat van herkomst bij de EET-waarmerking verricht. Dit leidt ertoe dat een dergelijke toets in de lidstaat van tenuitvoerlegging in beginsel niet noodzakelijk is.

Men zou het inzetten van een openbare orde-toets kunnen verdedigen indien de EET-gewaarmerkte beslissing de draagkracht van de geëxecuteerde zou aantasten. De Hoge Raad heeft echter bepaald dat op basis van de openbare orde in de zin van art. 27 sub 1 EEX-Verdrag (vgl. art. 34 sub 1 EEX-Vo) de erkenning van een beslissing die de draagkracht van de geëxecuteerde overschrijdt, niet geweigerd kan worden. Het beroep op de beperking van de draagkracht kan eerst in een executiegeschil worden aangevoerd.7 Nu art. 21 EET-Vo wat de tenuitvoerlegging betreft naar het nationale recht verwijst, zal een dergelijke gang van zaken ook onder de EET-Verordening worden gehandhaafd.

In verband met het ontbreken van een openbare orde-toets in de EET-Verordening die in de lidstaat van tenuitvoerlegging kan worden aangelegd, is in de literatuur opgemerkt dat de tenuitvoerlegging van een EET-gewaarmerkte beslissing met een beroep op het nationale recht van de lidstaat van tenuitvoerlegging tegengehouden zou kunnen worden.8 Mijns inziens kan een op een verordening berustende maatregel niet met een beroep op de nationale openbare orde worden belemmerd. De nationale openbare orde is juridisch gezien van lagere orde dan een communautaire maatregel. Een communautaire regeling of een daarop gebaseerde maatregel dient alleen door een beroep op de communautaire openbare orde te worden bestreden.9

Is een beslissing door een rechter in de lidstaat van herkomst met een EET gewaarmerkt en is de tenuitvoerlegging van deze beslissing in strijd met de openbare orde van de lidstaat van tenuitvoerlegging, dan kan naar mijn mening in beginsel slechts in de lidstaat van herkomst door het instellen van een rechtsmiddel tegen de beslissing zelf worden opgekomen.10 Dit geldt temeer, nu de EET-Verordening alleen van toepassing is op niet-betwiste schuldvorderingen. Van de schuldenaar kan wel worden gevergd dat hij tegen de beslissing zelf een actie onderneemt. Kan tegen de EET-gewaarmerkte beslissing in de lidstaat van herkomst een rechtsmiddel worden ingesteld, dan dient allereerst hiervan gebruik te worden gemaakt.11 In dit verband merk ik op dat reeds onder het EEX-Verdrag kan worden aangenomen dat door het niet aanwenden van een rechtsmiddel tegen de beslissing in de lidstaat van herkomst de verweerder de 'bevoegdheid' verliest om een beroep te doen op de openbare orde in de lidstaat van tenuitvoerlegging.12 Indien tegen de beslissing in de lidstaat van herkomst een rechtsmiddel wordt aangewend, zal de executie van de beslissing in de lidstaat van tenuitvoerlegging met een beroep op art. 23 EET-Vo kunnen worden opgeschort.13 Het toepassen van de openbare orde in een procedure in de lidstaat van tenuitvoerlegging leidt eventueel tot een inhoudelijke toets, hetgeen in strijd is met art. 22 lid 2 EET-Vo. Tevens is dit in strijd met het grondbeginsel van de verordening, namelijk het vertrouwen in elkaars rechtspraak. Ten aanzien van het ontbreken van een openbare orde-toets in het Haagse Rechtsvorderingsverdrag 1954 heeft de Hoge Raad in het arrest van 10 september 1999 overwogen dat de verdragsregeling uitzondering moet lijden indien de ten uitvoer te leggen beslissing is 'totstandgekomen met evidente veronachtzaming van rechtsbeginselen die in die verdragsstaat (namelijk van tenuitvoerlegging, MZ) als fundamenteel worden beschouwd'.14 Mijns inziens kan deze redenering niet analoog op de tenuitvoerlegging van een EET-gewaarmerkte beslissing worden toegepast. Uit het feit dat tijdens de onderhandelingen voor de EET-Verordening de opneming van een openbare orde-toets is afgewezen, zou afgeleid kunnen worden dat het vertrouwen in elkaars rechtspraak vooropstaat en dat de toepassing van de openbare orde niet mogelijk wordt geacht.

Het ontbreken van een openbare orde-toets in een lidstaat bij de tenuitvoerlegging van een EET-gewaarmerkte beslissing is niet in strijd met het in art. 6 EVRM neergelegde 'fair trial'-beginsel. Ingevolge de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens bestaat de noodzaak voor een toetsing aan art. 6 EVRM in de staat van tenuitvoerlegging slechts in het geval dat het gerecht in de staat van herkomst van de ten uitvoer te leggen beslissing niet aan art. 6 EVRM gebonden is geweest.15 Nu alle lidstaten van de Europese Unie partij zijn bij het EVRM, zou een toetsing aan de - procesrechtelijke - openbare orde in de lidstaat van tenuitvoerlegging tot een opeenstapeling van de bescherming van de schuldenaar leiden.16