6.7.3 Volgorde van re-integratie

Westerveld heeft in twee artikelen een algemene inleiding over uitgangspunten bij re-integratie geschreven.1 De kern van de Wet verbetering poortwachter zit in artikel 7:658a BW dat de re-integratieplicht van de werkgever vastlegt. Lid 1 maakt duidelijk dat het een inspanningsplicht betreft (‘bevorderen’).2 Niettemin moet de werkgever heel wat doen om aan die inspanningsplicht te voldoen. In het algemeen moet de werkgever zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen treffen en aanwijzingen verstrekken (of door zijn arbo-dienst laten verstrekken) als redelijkerwijs nodig, zodat de arbeidsongeschikte werknemer de eigen of andere passende arbeid kan gaan verrichten. De wet geeft in artikel 7:658 a BWeen volgorde van re-integratie aan:

Lange tijd is in de rechtspraak aangenomen dat de werknemer geen recht had op feitelijke tewerkstelling in die eigen of passende arbeid. Er bestond voor hem op grond van artikel 7:628 BW slechts recht op loon voor dát gedeelte van de arbeid waarvoor hij bereid en in staat was die te verrichten. Of de invoering van artikel 7:658a BW daarin verandering heeft gebracht, staat niet vast.3 Mij lijkt dat bij arbeidsongeschiktheid een recht op (weder)tewerkstelling in de eigen of passende arbeid kan worden verdedigd. Dat is te baseren op het apart opnemen van de re-integratieplicht in artikel 7:658a BW en niet in de ‘loonartikelen’ 7:628 of 629 BW, op de tekst van het artikel én op de ratio achter de Wet verbetering poortwachter (meer succes voor re-integratie en daarmee verhogen arbeidsparticipatie). Als er werk voorhanden is als bedoeld in artikel 7:658a BW dan zou de zieke werknemer de vervulling daarvan kunnen opeisen.

Als vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever ten slotte de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever (tweede spoor). Van de werkgever wordt deze volgorde van re-integratie-inspanningen verlangd.4 Een te vroeg ‘oversteken’ naar een volgend re-integratiespoor, zonder dat van het vorige vaststond dat het geen mogelijkheid meer inhield, is door de rechter bestraft.5 Arbeidsrechtelijk is de volgorde dus strikt.

De CRvB heeft niettemin geoordeeld dat de werkgever tegenover het UWV gehouden kan zijn zowel eerste als tweede spoor naast elkaar te bewandelen. Dat is zo inbijvoorbeeld het geval dat het nog niet is gekomen tot gedeeltelijke werkhervatting in het eigen werk en er ook geen concreet uitzicht is dat dit op korte termijn zal gebeuren.6 Dit naast elkaar bewandelen zou in overeenstemming zijnmet de wil van de wetgever om een zo snel mogelijke en duurzame re-integratie te bewerkstelligen bij de eigen of een andere werkgever. Ook aan artikel 7:658a BWligt volgens de CRvB de gedachte ten grondslag dat re-integratie bij een andere werkgever moet worden bevorderd als niet te verwachten is dat de werknemer binnen een redelijke termijn het werk bij de eigen werkgever kan hervatten.7 In elk geval moet het tweede spoor (ook) worden ingezet vanaf de eerstejaarsevaluatie van de re-integratie,8 ook bij een ernstig arbeidsconflict9 en los van uitkomsten van nader medisch onderzoek bij de werknemer.10 De Werkwijzer geeft een ander voorbeeld waarin re-integratie bij de eigen werkgever en een andere werkgever door elkaar lopen: de zoektocht naar ander werk van een lager functieniveau binnen de eigen organisatie is pas toegestaan, als in tweede spoor geen werk voorhanden blijkt op het eigen niveau.11

Of uit de wet inderdaad is af te leiden dat de werkgever meerdere sporen tegelijk moet bewandelen, waag ik te betwijfelen. De tekst is duidelijk en ook in de wetsgeschiedenis zie ik geen duidelijke ondersteuning voor het standpunt van de CRvB. De reikwijdte van de re-integratie wordt hiermee sociaalzekerheidsrechtelijk een stuk opgerekt. Bovendien is het verwarrend dat de Kantonrechter de werkgever kan afrekenen op het te vroeg gaan volgen van spoor 2, terwijl het UWV een loonsanctie op kan leggen bij het te laat gaan volgen van (ook) spoor 2. Nu de volgorde van re-integratie-inspanningen is besproken, kan worden onderzocht welke regels gelden voor de inspanningen bij elk van de genoemde ‘sporen’.