6.7.5 Plichten van de werkgever

In het Beoordelingskader geeft het UWV aan dat de ‘re-integratie-inspanningen’ worden getoetst. Daarbij wordt volgens de toelichting gedoeld op elementen zoals die zijn opgenomen in artikel 25 en 28 WIA én artikel 7:658a en 660a BW.1 Op grond van deze artikelen is een onderscheid te maken tussen verplichtingen en inspanningen. In de Beleidsregels verlenging loondoorbetaling poortwachter (Beleidsregels) wordt een definitie gegeven van ‘re-integratieverplichtingen’: ‘de verplichtingen van de werkgever, genoemd in artikel 71a WAO en de in dat artikel bedoelde regelingen.’2 Onder ‘re-integratie-inspanningen’ worden verstaan: ‘maatregelen, voorschriften en aanpassingen als bedoeld in artikel 7: 658a BW’.3 Noordam is kritisch over de definitie van re-integratie-inspanningen in een beleidsregel. Hij meent dat op die manier een sanctie vanwege het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen in strijd komt met de rechtszekerheid.4 Kort en goed komt het onderscheid neer op administratieve re-integratieverplichtingen en inhoudelijke re-integratie-inspanningen. De administratieve verplichtingen zijn hiervoor al besproken (§ 6.6). De inhoudelijke inspanningen worden in de WIA niet toegelicht, maar wel in artikel 7:658a lid 2 BW.

Daarin staat dat van een werkgever zo tijdig mogelijk die ‘maatregelen en aanwijzingen’ kunnen worden gevergd die ‘redelijkerwijs nodig’ zijn om re-integratie in eigen of andere passende arbeid te bereiken. Dat wijkt af van de ‘redelijke voorschriften’ waaraan de werknemer op grond van artikel 7:660a BW gevolg moet geven, maar aannemelijk is dat van een werkgever alleen het redelijke kan worden verlangd.5

Een van de belangrijkste maatregelen in de zin van artikel 7:658a BW is het aanpassen van de arbeidsplaats, dat ook een nog specifiekere wettelijke basis heeft. Op grond van artikel 4 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet is de werkgever verplicht de inrichting van de arbeidsplaats, de werkmethoden, de bij de arbeid gebruikte arbeidsmiddelen en de arbeidsinhoud aan te passen aan zijn zieke werknemer. De titel van dit artikel luidt ‘Aanpassing arbeidsplaats werknemer met structurele functionele beperking’ maar de tekst ziet op elke werknemer ‘die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten’. Deze plicht is een verbijzondering van de verplichting uit artikel 7:658a BW en kan worden gezien als een lex specialis. Artikel 2 Wgb h/cz verplicht daarnaast om voor de werknemer met een (vermeende) handicap of chronische ziekte naar behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten tenzij deze voor de werkgever een onevenredige belasting vormen. Bij de bepaling wat een ‘doeltreffende aanpassing’ is, wordt onder meer aangesloten bij re-integratiewetgeving en bij jurisprudentie daarover.6

Van de werkgever kan worden verwacht om functies te ‘herverkavelen’ om op die manier passend werk aan de werknemer aan te kunnen bieden.7 Dat kan betekenen dat de werknemer van bepaalde deeltaken wordt uitgezonderd (aanpassing eigen arbeid) maar ook dat de werkgever bepaalde taken van anderen afzondert en daarvan een nieuwe functie maakt (creëren passende arbeid).8 Het aangeboden werk moet ten minste een behoorlijke loonwaarde hebben om als passend te worden gezien.9 De werkhervatting moet een structureel karakter hebben; de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt als uitgangspunt genomen. Pas wanneer een aanstelling voor onbepaalde tijd in de eigen organisatie niet mogelijk is, kan bij een andere werkgever een aanstelling van ten minste zes maanden worden geaccepteerd.10 De maatregel of het voorschrift moet re-integratie tot doel hebben. Opvularbeid of losse klusjes kunnen dus niet aan de arbeidsongeschikte werknemer worden opgedragen,11 hoewel denkbaar is dat dit -bij gebreke van structurele alternatieven- tijdelijk wél mag gebeuren om de band met collega’s en het ritme van het arbeidsproces in stand te houden. Dit mag echter niet ten koste gaan van de re-integratie-inspanningen gericht op ‘echt’ werk. Bij de interne opties komt steeds de vervolgvraag aan de orde of in redelijkheid van de werkgever kanworden verlangd de gevonden mogelijkheden ook inderdaad aan te bieden. De werkgever moet daartoe immers vaak zijn bedrijfsvoering aanpassen. Al in het arrest Goldsteen/Roeland bepaalde de HR dat geen andere maatstaf moet worden aangelegd bij de beoordeling vanwat van de werkgever kanworden gevergd, als het gaat om het aanbieden van een deel van de bedongen arbeid of van passende, andere arbeid. De Kantonrechter Utrecht vond dat een werkgever het aanbod van de chronisch zieke werknemer om de ‘loonvormende arbeid’ op vier dagen thuis en één dag op kantoor te mogen blijven doen, moest accepteren ook al was het thuiswerkbeleid inmiddels aangepast.12 Ook bij het aanbieden van tijdelijk werk moet eerst worden aangesloten bij de aard en het niveau van de eigen arbeid, waarbij uiteraard de medische belastbaarheid niet mag worden overschreden. Pas daarna kan eventueel worden gezocht naar tijdelijke passende andere werkzaamheden. Tijdelijk werk mag in dat verband niet belemmerend zijn voor het herstel, sterker nog, het moet daaraan kunnen bijdragen omdat het een maatregel is in de zin van artikel 7:658a lid 1 BW.13 Gedeeltelijke vervulling van de bedongen arbeid gaat vóór, boven passende arbeid in een andere functie.14

Het laten verrichten van werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis is ook aan te merken als maatregel.15 Arbeidstherapie wordt gedefinieerd als: ‘een kortdurende activiteit als onderdeel van de re-integratie met als doel duidelijkheid te krijgen over de belastbaarheid van de arbeidsongeschikte werknemer om op die manier te komen tot (uitbreiding van) werkhervatting’.16 Partijen geven hiermee aan dat de werkzaamheden -nog- niet de bedongen arbeid of passende arbeid betreffen.17 De arbeidstherapie moet onderdeel zijn van een tevoren vastgelegd terugkeerplan en is niet vrijblijvend.

Arbeidstherapie heeft alleen zin als:

Dat betekent dat deze maatregel eerder als uitzondering dan als regel moet worden gezien, een experimentele fase. Het is geen standaard re-integratiemiddel dat bij iedere arbeidsongeschikte werknemer moet worden toegepast. Arbeidstherapie mag maar maximaal zes weken duren.19

Verder is te denken aan de aanwijzingen van bijvoorbeeld de bedrijfsarts om langzaam het aantal te werken uren op te bouwen. In de wetsgeschiedenis zijn het aanbieden van een cursus, om-, her- of bijscholing, werkplekaanpassing, speciale trainingen of therapieën en mediation in conflictsituaties als voorbeelden van een maatregel of aanwijzing genoemd.20 Zo moet de werknemer een door de werkgever aangeboden scholing volgen, op straffe van de loonstop van artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub d BW.21 Hoewel het Beoordelingskader dat niet uitdrukkelijk noemt, zal de scholingsvoorziening van artikel 35 lid 1 WIA ook van belang zijn.22

Van de werkgever mag meer worden verlangd naarmate de beperkingen van de werknemer geringer zijn, er minder aanpassingen in het bedrijf nodig zijn en de betreffende functie meer duurzaam is. Als de werkgever ontkent passend ander werk voor handen te hebben en de werknemer laat ná enig tijdig en passend aanbod te doen voor ander werk, dan bestaat voor de werkgever geen verplichting naar ander passend werk te zoeken.23 Erkent de werkgever in het algemeen de aanwezigheid van werkzaamheden die passend zijn (te maken), dan wordt aan het aanbod van de werknemer om zulke arbeid te verrichten minder hoge eisen gesteld.24 Een goed gespecificeerd voorstel van de werknemer over concrete taken/functies kan de werkgever volgens Van Haaren/Cehave in het algemeen niet gemakkelijk afwijzen

Naarmate het bedrijf groter is, er meer vacatures zijn en er meer diversiteit in functies is, zijn er eerder andere passende functies beschikbaar, maar zijn ook de mogelijkheden groter tot aanpassing van de eigen functie, bijvoorbeeld door andere taakverdeling of takenruil. De CRvB vindt dat bij re-integratie eerste spoor in een grote organisatie (een concern met 65.000 werknemers) niet alleen moet worden gekeken naar de vestiging waar de werknemer werkte maar naar mogelijkheden in de volle breedte van de organisatie. Voorwaarde is wel dat de werknemer moet kunnen reizen.25 Onduidelijk is of er sprake was van één rechtspersoon met meerdere vestigingen of (waarschijnlijker) een bedrijf bestaande uit meerdere rechtspersonen. In dat tweede geval zou zich de merkwaardige situatie voordoen dat de werkgever voor re-integratie eerste spoor ook moet kijken naar mogelijkheden bij een andere formele werkgever als die gelieerd zou zijn. Boot waarschuwt dat het imago van grote bedrijven (‘dáár moet toch ergens wel iets te vinden zijn’) zich tegen hen kan keren, omdat geen herplaatsing mogelijk kan zijn behalve door het creëren van overbodige functies.26 Van belang is ook welke mogelijkheden voor werknemers met beperkingen in de branche of sector algemeen gebruikelijk zijn. Het gaat niet alleen om het aanbieden van functies bij andere werkgevers in die branche, maar ook om de praktijk op het gebied van herplaatsing. Eventuele branche- of sectorgewijze afspraken, zoals in een cao of in een arboconvenant over re-integratie, kunnen richtinggevend zijn. De feitelijke mogelijkheden tot aanpassing van productie- en werkmethoden zijn daarnaast per (type) bedrijf verschillend en bepalen mede wat redelijk is. Van belang is ook wat het bedrijf in het verleden al heeft gedaan om arbeidsongeschikten aan het werk te houden of te helpen. Wél is duidelijk dat de werkgever een actieve rol moet spelen bij het zoeken en vinden van aangepast werk. Het enkel attenderen op een vacature of kennis laten maken met een manager is niet genoeg, net zo min als het laten meedraaien in een sollicitatieprocedure voor een openstaande functie. Er wordt niet verwacht dat hij een andere werknemer ont-slaat met het oog op de re-integratie. Als er geen arbeidsplaatsen zijn of geen formatieruimte beschikbaar is, kan herplaatsing niet worden verlangd. Daarbij geldt wel dat het feit dat de werkgever een ander in de functie van de zieke werknemer heeft aangesteld, geen rechtvaardigingsgrond is voor het niet herplaatsen.27

Als de arbeidsongeschiktheid binnen de werksfeer is ontstaan, wordt van de werkgever meer verwacht. In de woorden van de HR: ‘Van de werkgever kan in het algemeen meer worden gevergd wanneer omstandigheden binnen de werksfeer tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid’.28 Fluit vindt dit criterium niet gelukkig omdat het een discussie uitlokt over het al dan niet werkgerelateerd zijn van de arbeidsongeschiktheid. Ook Barentsen is kritisch.29 Van der Voet en Zielinski menen dat dit aspect meeweegt bij de vraag in hoeverre tekortschietende re-integratie leidt tot kennelijk onredelijk ontslag.30 Hoe langer de werknemer in dienst is, des te meer kan van de werkgever worden verlangd. Als de werknemer gemotiveerd meewerkt aan zijn re-integratie en bereid is mee te werken aan een oplossing (zeker in geval van een arbeidsconflict), is dat eveneens een relevante factor. Stokt de re-integratie vanwege een fors verschil van inzicht over de re-integratie, dan zal de werkgever die moeten proberen vlot te trekken bijvoorbeeld door mediation in te zetten.31

Een organisatie kan wijzigingen ondergaan ten tijde van het re-integratieproces. Die wijzigingen hebben hun invloed op de mogelijkheden terug te keren in de bedongen arbeid of bepaalde nieuwe of andere passende arbeid. Zo kan na een overgang van onderneming de oude functie vervallen en in de nieuwe onderneming niet terugkomen. Niettemin blijft die oude functie dan de bedongen arbeid, zeker als niet vaststaat of een aangeboden andere functie passend is.32 Wijzigingen als gevolg van een reorganisatie doen niets af aan de re-integratieverplichtingen van de werkgever. Tekortkomingen daarin komen ook bij reorganisatie voor diens rekening.33 De grens van wat in redelijkheid van de werkgever mag worden verlangd, is in ieder geval bereikt als de re-integratie-inspanningen het productieproces in gevaar zouden kunnen brengen of de bedrijfsvoering in financieel opzicht onevenredig belasten.34