18.2.5 Bewijslast schending mededelingsplicht en schending nemo tenetur-beginsel c.a. (Bewijslastverdeling)

Ten aanzien van een tweetal perifere stellingen rijst de vraag of de opvatting van de Hoge Raad omtrent de bewijslastverdeling in het licht van het EVRM juist is. Het gaat om (de schending van) de mededelingsplicht en om (de schending van) het nemo tenetur-beginsel.

In de eerste plaats heeft de Hoge Raad de ambtshalve toetsing van (een schending van) de mededelingsplicht afgewezen. De boeteling moet daar dus steeds een beroep op doen. Vanuit de verdedigingswaarborgen van art. 6 EVRM geredeneerd is dat wellicht niet terecht. Gelet op het doel en de strekking van de mededelingsplicht kan namelijk goed worden verdedigd dat het bewijsrisico effectief voor rekening van de inspecteur moet komen. Het is mogelijk dat de Hoge Raad inmiddels van mening is veranderd. Voor dat geval is het aan te bevelen dat de Hoge Raad uitdrukkelijk bevestigt dat de rechter ambtshalve mag (of moet) toetsen of aan de mededelingsplicht is voldaan. Als de Hoge Raad er nog steeds hetzelfde over denkt, geef ik de Hoge Raad in overweging om de reikwijdte van de stelplicht ter zake van de mededelingsplicht bij gelegenheid als prejudiciële vraag voor te leggen aan het EHRM.

In de tweede plaats is het fatale moment waarop de mededeling naar nationaal recht nog kan worden gedaan (uiterlijk op het moment van de boeteoplegging) naar mijn opvatting niet houdbaar in het licht van art. 6 EVRM. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt immers dat de mededeling reeds onverwijld na de criminal charge moet plaatsvinden. Het lijkt mij onvermijdelijk dat de wetgever art. 67g lid 2 AWR wijzigt en in overeenstemming brengt met art. 6 EVRM. In het verlengde hiervan is de wettelijke uitzondering op de gelijktijdigheidseis voor vergrijpboetes bij navordering en naheffing naar mijn mening problematisch in het kader van de mededelingsplicht. Op grond van die uitzondering kan de inspecteur tot maximaal een half jaar na het opleggen van de aanslag nader onderzoek verrichten naar de aanwezigheid van opzet of grove schuld. De criminal charge is dan al aangevangen, maar de mededeling van de feitelijkheden waarop de opzet of grove schuld wordt gebaseerd, volgt logischerwijs pas later (en dus niet onverwijld). Dat is in strijd met de mededelingsplicht. Daarom moet deze uitzondering volgens mij komen te vervallen. Als de wetgever het noodzakelijk vindt dat de inspecteur toch langer de tijd heeft voor de boeteoplegging dan voor het opleggen van de belastingaanslag, zou naar mijn mening een uitzondering moeten worden gemaakt op de verjaringstermijn voor de boete.

In de derde plaats lijkt de Hoge Raad van mening dat de boeteling ook steeds een expliciet beroep moet doen op een eventuele schending van het nemo tenetur-beginsel. Het is evenwel goed mogelijk dat het EHRM vereist dat de rechter een dergelijke schending ambtshalve moet constateren als het dossier daartoe aanleiding geeft. Daarom geef ik de Hoge Raad in overweging om dit punt bij wege van een prejudiciële vraag voor te leggen aan het EHRM.

Ook ten aanzien van enkele andere perifere stellingen kan goed worden verdedigd dat de rechter een ambtshalve toetsingsplicht heeft. Het gaat dan om enkele van oorsprong strafrechtelijke beginselen, zoals het ne bis in idem-beginsel, het una via-beginsel en het beginsel dat de strafvervolging eindigt met het overlijden van de verdachte. Het verdient aanbeveling dat de Hoge Raad zich hierover bij gelegenheid uitdrukkelijk uitspreekt.