18.2.9 Verbod op doorwerking omkering naar de boetegrondslag en nemo tenetur-beginsel (Omkering van de bewijslast, Bewijsgaring)

Voor wat betreft de samenloop van een met toepassing van de omkering van de bewijslast vastgestelde belastingaanslag en de daarmee samenhangende boete geef ik de Hoge Raad in overweging om duidelijkheid te scheppen over de actuele betekenis van het arrest BNB 2002/27. Uit BNB 2002/27 volgt dat wanneer de boeteling in de sfeer van de heffing heeft geweigerd om een ‘echte’ eigen verklaring af te leggen, de sanctie van de omkering van de bewijslast vanwege het nemo tenetur-beginsel niet mag doorwerken naar de sfeer van de boete. Concreet betekent dit verbod op doorwerking dat de op grond van een redelijke schatting bepaalde heffing niet doorwerkt in de boetegrondslag (zodat die boetegrondslag afzonderlijk moet worden bepaald). Uit BNB 2002/27 is impliciet af te leiden dat het bestaan van sancties op het niet nakomen van de informatieverplichtingen (zoals de omkering) van voldoende gewicht was om het nemo tenetur-beginsel van toepassing te achten. In het arrest BNB 2008/159 heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat de enkele verwijzing naar mogelijk op te leggen wettelijke sancties onvoldoende is. Uit de latere jurisprudentie die de Hoge Raad over de toepassing van het nemo tenetur-beginsel heeft gewezen, lijkt te volgen dat alleen de dreiging met de civielrechtelijke dwangsom en de fiscale bestuurlijke boete van art. 10a AWR de voor de toepasselijkheid van het nemo tenetur-beginsel vereiste dwang opleveren. Het verbod op doorwerking van de omkering in de boetegrondslag uit BNB 2002/27 geldt daarom mogelijk nog slechts in gevallen waarin de inspecteur heeft geprobeerd om door middel van een civielrechtelijke dwangsom of een boete ex art. 10a AWR eigen verklaringen van de boeteling te verkrijgen (zie ook paragraaf 18.2.7 hiervoor).

Daarom is het noodzakelijk dat de Hoge Raad aangeeft hoe het zit met de vereiste dwang en de toepasselijkheid van het nemo tenetur-beginsel. Daarbij is het van belang dat de Hoge Raad uitlegt hoe het arrest BNB 2008/159 zich verhoudt tot BNB 2002/27 en – in het verlengde daarvan – dat de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over de vraag in hoeverre het verbod op doorwerking naar de boetegrondslag uit BNB 2002/27 nog steeds geldt.