18.2.11 Inzagerecht en geheimhouding (Bewijsgaring)

De Hoge Raad maakt voor wat betreft het inzagerecht en de geheimhouding van stukken tot op heden geen duidelijk onderscheid tussen de sfeer van de heffing en de sfeer van de boete. Het zou echter goed zijn om de aanvullende werking die de waarborgen van art. 6 EVRM ook op deze terreinen hebben uitdrukkelijk te erkennen, net zoals de Hoge Raad dat ten aanzien van de leer van het onrechtmatig verkregen bewijs heeft gedaan. Gelet op de jurisprudentie van het EHRM is dat ook nodig, nu het nationale recht op onderdelen tekort schiet als er een boete in het spel is.

Voor op de zaak betrekking hebbende stukken gelden naar nationaal recht twee cumulatieve vereisten: het stuk moet de inspecteur daadwerkelijk ter beschikking (hebben ge)staan en het stuk moet bij de besluitvorming door de inspecteur of de rechter daadwerkelijk enige rol hebben gespeeld of kunnen gaan spelen. De laatstgenoemde eis stelt het EHRM niet. In plaats daarvan acht het EHRM doorslaggevend of de bewijsmiddelen van belang zouden kunnen zijn voor de verdediging. Het perspectief verschilt dus: in de sfeer van de heffing staat het perspectief van de inspecteur of de rechter voorop, maar in de boetesfeer is dat het perspectief van de boeteling. Het inzagerecht kan zich in boetezaken ook uitstrekken tot gegevens die voor de bewijspositie van de inspecteur helemaal niet relevant (kunnen) zijn geweest. Met betrekking tot ontlastend materiaal rust er op grond van art. 6 EVRM zelfs een plicht tot spontane inzageverlening op de inspecteur.

Het boeterechtelijk inzagerecht is afzonderlijk in de wet opgenomen (art. 5:49 lid 1 Awb). De wetgever zou er naar mijn mening goed aan doen om in die bepaling expliciet het (potentiële) verdedigingsbelang als doorslaggevend criterium te benoemen. Verder zou het naar mijn idee goed zijn dat de wetgever de meewerkplicht van de inspecteur expliciteert. De inspecteur kan op grond van art. 6 EVRM namelijk niet alleen gehouden zijn om ontlastend materiaal spontaan te overleggen, maar ook om actief mee te werken aan het verzamelen van bewijsmiddelen ten behoeve van de verdediging (te denken valt aan positief bewijs voor perifere stellingen van de boeteling). Het voordeel van een codificatie in art. 5:49 Awb is dat daarmee nadrukkelijk een onderscheid wordt gemaakt tussen de sfeer van de heffing en de sfeer van de boete.

De geheimhoudingsregeling kan in fiscale bestuurlijke boetezaken alleen worden toegepast in de door het EHRM erkende uitzonderingsgevallen (vitale staatsbelangen of fundamentele rechten van andere mensen) en slechts voor zover dat strikt noodzakelijk is. Naar nationaal recht zijn de gewichtige redenen voor geheimhouding echter ruimer. Daarom zou de wetgever in mijn optiek in art. 8:29 Awb een duidelijk onderscheid moeten aanbrengen tussen de sfeer van de heffing en de sfeer van de boete. Voor wat betreft de geheimhoudingsregeling in boetezaken zou de wetgever de gewichtige redenen nadrukkelijk moeten beperken tot de door het EHRM erkende gewichtige redenen.

Verder is het wenselijk dat de Hoge Raad bij gelegenheid aangeeft dat en in hoeverre de boeteling (ook bij een op zichzelf rechtmatige geheimhouding) moet worden gecompenseerd voor de daardoor opgelopen informatie- en dus verdedigingsachterstand. Dat laatste volgt uit de jurisprudentie van het EHRM, maar komt niet terug in de jurisprudentie van de Hoge Raad.