HR, 21-03-2025, nr. 23/00670, nr. 23/00676

Deze zaak heeft betrekking op verboden kartelafspraken die de luchtvaartmaatschappijen in het verleden hebben gemaakt over bepaalde toeslagen voor luchtvrachtdiensten. Afnemers van deze luchtvrachtdiensten (de shippers) hebben daardoor schade geleden. De shippers hebben hun gepretendeerde schadevorderingen op de luchtvaartmaatschappijen gecedeerd aan Equilib, een zogeheten ‘litigation vehicle’ of ‘claim vehicle’. Equilib is een besloten vennootschap naar Nederlands recht die schadevergoedingsvorderingen, ontstaan door mededingingsrechtelijke inbreuken, in rechte tracht te verhalen. Daartoe koopt Equilib vorderingen op, bundelt deze en gaat deze vervolgens in eigen naam innen.1.

De Europese Commissie (hierna: de Commissie) heeft bij besluit van 17 maart 2017 (zaak AT.39258)2.betreffende een procedure op grond van art. 101 VWEU, art. 53 EER-Overeenkomst en art. 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer (hierna: de kartelbeschikking) geoordeeld dat in de periode van 7 december 1999 tot 14 februari 2006 sprake was van een internationaal kartel. De Commissie heeft aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 776.465.000 voor deelname aan dat kartel. De finale, niet vertrouwelijke versie van de kartelbeschikking is op 10 december 2021 gepubliceerd.3.

Het merendeel van de geadresseerden van de kartelbeschikking heeft tegen de kartelbeschikking beroep ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie (hierna: het Gerecht). Op 30 maart 2022 heeft het Gerecht deze beroepen grotendeels verworpen.4.De luchtvaartmaatschappijen hebben vervolgens beroep aangetekend bij het Hof van Justitie van de EU (HvJEU). Ten tijde van het nemen van mijn conclusie heeft het HvJEU nog geen arrest gewezen.

Gelijktijdig met het cassatieberoep in deze zaak, hebben de luchtvaartmaatschappijen cassatieberoep ingesteld tegen de (tussen)arresten van het hof Amsterdam die zijn gewezen in het geschil tussen de luchtvaartmaatschappijen en de Stichting Cartel Compensation (hierna: SCC). Die zaak is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknummer 23/00676, waarin ik eveneens vandaag conclusie neem. Tussen beide zaken bestaat grote samenhang, maar bestaan op onderdelen verschillen ten aanzien van de opgeworpen klachten in cassatie.5.

In een andere zaak heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 8 november 2023 op de voet van art. 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.6.Deze prejudiciële procedure is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknummer 23/04362. De gestelde vragen hebben betrekking op de schadevergoedingsvorderingen die het gevolg zijn van het (ook door de Commissie verboden) ‘truckkartel’. De vragen gaan, kort gezegd, over de kwalificatie van een enkelvoudige en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) op art. 101 VWEU, de uitleg van art. 4 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: WCOD)7.en van art. 6 lid 3, sub a en b, Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II).8.Ook deze prejudiciële vragen vertonen samenhang met de kwesties die aan de orde komen in de zaken die de luchtvaartmaatschappijen in cassatie aanhangig hebben gemaakt tegen Equilib en SCC. In de prejudiciële zaak neem ik eveneens vandaag conclusie.

Deze zaak heeft een complexe en uitgebreide voorgeschiedenis. Ik volsta met een korte weergave van de feiten en het procesverloop. Voor een uitgebreide weergave daarvan verwijs ik naar rov. 2.1-2.27 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 september 20179.en rov. 2.1-2.27 van het arrest van het hof Amsterdam van 10 maart 2020.10.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Bij besluit van 9 november 2010 heeft de Commissie geoordeeld dat vanaf december 1999 tot 14 februari 2006 brandstof- en veiligheidstoeslagen zijn gecoördineerd ten aanzien van vluchten van, naar en binnen de EER en Zwitserland, door diverse luchtvaartmaatschappijen. De Commissie heeft aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 799.445.000 voor deelname aan een internationaal kartel.

Tegen het oude besluit is door alle geadresseerden daarvan, met uitzondering van Qantas Airways Limited, beroep ingesteld bij het Gerecht. Bij arresten van 16 december 2015 heeft het Gerecht de beroepen gegrond verklaard en het oude besluit van de Commissie (ten aanzien van British Airways gedeeltelijk) nietig verklaard.11.De Commissie heeft geen beroep ingesteld tegen deze arresten. Bij arrest van 14 november 2017 heeft het HvJEU de door British Airways tegen het oude besluit ingestelde hogere voorziening afgewezen.12.

De Commissie heeft bij de reeds genoemde kartelbeschikking van 17 maart 2017 geoordeeld dat in de periode vanaf 7 december 1999 tot 14 februari 2006 sprake was van een internationaal kartel. De Commissie heeft aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 776.465.000 voor deelname aan dat kartel.

Uit de provisional non-confidential version, gedateerd 17 maart 2017, van de kartelbeschikking blijkt het volgende:

a) de kartelbeschikking is gericht tot 19 rechtspersonen, waaronder alle luchtvaartmaatschappijen die partij zijn in deze procedures;

b) de kartelbeschikking heeft betrekking op één enkele en voortdurende inbreuk, die het grondgebied van de EER en Zwitserland bestreek en waarbij de adressanten hun prijsbeleid voor het verstrekken van luchtvaartdiensten vanuit de EER en Zwitserland (zogenaamde outbound-vluchten), naar de EER en Zwitserland (inbound-vluchten) en binnen de EER en Zwitserland (intra-Europese vluchten) coördineerden ten aanzien van brandstof- en veiligheidstoeslagen;

c) de kartelbeschikking betreft verkopen van luchtvaartdiensten: (i) tussen luchthavens in de EER in de periode 7 december 1999 - 14 februari 2006; (ii) tussen luchthavens in de EU en luchthavens in derde landen (niet zijnde Zwitserland) in de periode 1 mei 2004 - 14 februari 2006; (iii) tussen luchthavens in de EER (met uitzondering van luchthavens in de EU) en luchthavens in derde landen in de periode 19 mei 2005 - 14 februari 2006, en (iv) tussen luchthavens in de EU en luchthavens in Zwitserland in de periode 1 juni 2002 - 14 februari 2006.

Vrijwel alle luchtvaartcapaciteit van de luchtvaartmaatschappijen wordt aan expediteurs (of freight forwarders) verkocht, die deze doorverkopen aan verladers (shippers), de uiteindelijke afnemers van luchtvrachtdiensten die goederen willen laten vervoeren. Volgens Equilib en SCC zijn de in de kartelbeschikking genoemde brandstof- en veiligheidstoeslagen (uiteindelijk) aan shippers/verladers in rekening gebracht, ook in de gevallen waarin dezen de luchtvrachtdiensten hebben afgenomen van expediteurs.

Een groot aantal (670) shippers heeft de vorderingen tot schadevergoeding die zij menen te hebben op de luchtvaartmaatschappijen ter zake van het kartel overgedragen aan Equilib en SCC, die die vorderingen thans op eigen naam geldend maken.

Vervolgens heeft Equilib als claimvehikel schadevergoeding van de luchtvaartmaatschappijen gevorderd onder meer op basis van de door de Commissie geconstateerde schending van art. 101 VWEU (zogenoemde follow-on vorderingen).13.Equilib heeft de luchtvaartmaatschappijen gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

‘I. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen door deelname aan het kartel naar het van toepassing zijnde recht aansprakelijk zijn uit hoofde van toerekenbaar onrechtmatig handelen jegens de shippers vermeld in productie (…);

II. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk aansprakelijk zijn

voor de schade die deze shippers hebben geleden als gevolg van het handelen als bedoeld in

de verklaringen voor recht onder I;

III. de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Equilib van een

volledige vergoeding (inclusief wettelijke rente) van de schade die deze shippers hebben

geleden als gevolg van het handelen als bedoeld in de verklaringen voor recht onder I, nader

op te maken bij staat;

IV. de luchtvaartmaatschappijen hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.’14.

Tijdens een regiecomparitie bij de rechtbank op 22 juni 2016 zijn procesafspraken gemaakt die erop waren gericht de behandeling van de procedures te bespoedigen in afwachting van de uitkomst van een procedure bij het Gerecht. Deze procesafspraken komen, kort gezegd, erop neer dat een 'meersporenbeleid' wordt gevolgd waarbij verschillende deelonderwerpen afzonderlijk en (slechts) gedeeltelijk gelijktijdig worden behandeld en waarbij over een beperkt aantal deelonderwerpen reeds beslissingen worden genomen, voordat het partijdebat over de volle breedte is voltooid.

Tot die deelonderwerpen waarover alvast is beslist, behoort de vraag of de door Equilib en SCC gepretendeerde vorderingen rechtsgeldig aan hen zijn gecedeerd, althans of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten werken.15.

Bij (tussen)vonnis van 13 september 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat de cessies, met uitzondering van de cessies van Lachialle-Bratigny S.A.S. en [A] B.V. (de zogenoemde Fransrechtelijke cessies), rechtsgeldig zijn.16.

Tot de procesafspraken behoort ook het deelonderwerp van het toepasselijk recht op de aan Equilib gecedeerde schadevergoedingsvorderingen van de shippers. Daarover heeft de rechtbank bij vonnis van 1 mei 201917.het volgende overwogen:

‘3.24 De rechtbank komt concluderend tot het oordeel dat de ongeoorloofde mededingingsafspraken de concurrentieverhoudingen in zeer veel staten hebben beïnvloed, waaronder ook in Nederland, zodat de conflictregel van artikel 4 WCOD geen uniforme oplossing biedt en bij gebreke van een regel van voorrang een praktische oplossing moet worden gezocht, zoals ook de wetgever bij de invoering van artikel 4 WCOD voor ogen heeft gestaan. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat ook bij de keuze van de wetgever voor de conflictenrechtelijke hoofdregel van artikel 3 WCOD het belang van de compensatoire functie van de verbintenis uit onrechtmatige daad, het belang van de schadeafwikkeling, zwaar heeft gewogen (TK 1998/1999, 26608, nr. 3, pagina 6). Het doeltreffendheidsbeginsel en de goede procesorde rechtvaardigen dan ook genoegzaam dat Nederlands recht van toepassing is op de (aan Equilib gecedeerde) schadevergoedingsvorderingen van de shippers. Aldus zal worden beslist.’18.

De rechtbank heeft in het dictum van het vonnis voor recht verklaard dat Nederlands recht van toepassing is op de (aan Equilib gecedeerde) schadevergoedingsvorderingen van de shippers en heeft tussentijds hoger beroep opengesteld.

De luchtvaartmaatschappijen zijn in hoger beroep gekomen van de genoemde (tussen)vonnissen die betrekking hebben op de rechtsgeldigheid van de cessies en het toepasselijk recht op de kartelschadevorderingen. Bij arrest van 10 maart 2020 heeft het hof Amsterdam (rol)voeging van de tussentijdse beroepen wenselijk geacht en overwogen dat een definitief antwoord op de vraag of de door Equilib gepretendeerde vorderingen rechtsgeldig zijn gecedeerd althans of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten werken, niet kan worden gegeven zo lang niet vaststaat door welk recht de kartelschadevorderingen worden beheerst.19.

Het hof heeft in zijn arrest van 6 juli 2021 een oordeel gegeven over het recht dat de kartelschadevorderingen beheerst. Het hof heeft, kort weergegeven, overwogen dat op de kartelschadevorderingen de WCOD temporeel van toepassing is (rov. 5.7). Gelet op de directe werking van het Unierecht moet de enkelvoudige en voortdurende schending van het Europese mededingingsrecht als onrechtmatig worden gekwalificeerd. De door de Commissie vastgestelde onrechtmatige mededingingshandeling behelst een enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad jegens iedere individuele shipper die luchtvrachtvervoersdiensten heeft afgenomen (rov. 5.11.2). De schade is in meerdere staten geleden, nu de markt in meerdere staten is verstoord, zelfs indien een shipper zijn enkelvoudige kartelschadevordering baseert op één vlucht (rov. 5.13). Het hof besteedt aandacht aan de algemene conflictregel (art. 3 WCOD) voor verbintenissen uit onrechtmatige daad en aan art. 4 WCOD, waarin een bijzondere conflictregel is gegeven voor ongeoorloofde mededinging (rov. 5.14). Het hof is van oordeel dat in dit specifieke geval de WCOD een leemte bevat. De WCOD wijst immers niet één rechtsstelsel aan, indien, zoals in dit geval, de concurrentieverhoudingen met betrekking tot één vlucht gelijktijdig op verschillende plaatsen zijn beïnvloed (rov. 5.14.5). Deze leemte in de WCOD kan worden ingevuld door toepassing van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, waarin is bepaald dat de benadeelde onder stringente voorwaarden ervoor mag kiezen zijn vordering te gronden op het recht van het gerecht waarbij hij het geschil aanhangig heeft gemaakt (de lex fori). Invulling van de wettelijke leemte langs de lijnen van art. 6 lid 3, onder b, Rome II strookt in zoverre met de wens van de wetgever, dat de keuzemogelijkheid voor de eiser slechts in bijzondere gevallen in het leven wordt geroepen en is overigens beperkt tot een keuze voor de lex fori van het gerecht van de woonplaats van verweerder (rov. 5.15.2). SCC en Equilib hebben de bevoegdheid tot het doen van deze rechtskeuze (rov. 5.15.4). Nederlands recht is van toepassing op de follow-on vorderingen van SCC en Equilib, voor zover deze vorderingen zien op vluchten die vallen binnen het bereik van de kartelbeschikking (rov. 5.16).

In zijn arrest van 22 november 202220.heeft het hof, aan de hand van het oordeel in het arrest van 6 juli 2021, nader beslist over de vraag of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden. Nu Nederlands recht op de kartelschadevorderingen van toepassing is, handhaaft het hof de oordelen over de cessie die het hof in zijn tussenarrest van 10 maart 202021.heeft gegeven op basis van de veronderstelling dat Nederlands recht op de kartelschadevorderingen van toepassing is. In dat arrest heeft het hof, kort samengevat, overwogen dat slechts de vraag aan de orde is of de cessies jegens de luchtvaartmaatschappijen werking hebben, waaronder de zogenoemde Fransrechtelijke cessies die door Frans recht worden beheerst. Veronderstellenderwijs gaat het hof ervan uit dat op de aan Equilib beweerdelijk overgedragen kartelschadevorderingen Nederlands recht van toepassing is (rov. 4.8). Tussen partijen staat vast dat Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomsten tot cessie en op de Fransrechtelijke cessies het Franse recht (rov. 4.9). Voor zover de cessieovereenkomst door Nederlands recht wordt beheerst, vereist de overdracht van de kartelschadevorderingen door de shippers aan Equilib een daartoe bestemde akte, waarin de te leveren vorderingen in voldoende mate zijn bepaald (rov. 4.10.1). Deze akte moet in het geval van een openbare cessie door de cedent of de cessionaris aan de schuldenaar worden medegedeeld en de schuldenaar kan een uittreksel van de akte en titel verlangen; recht op meer stukken heeft de schuldenaar niet (art. 3:94 lid 4 BW) (rov. 4.10.2). Ook als aan de overdracht tussen cedent en cessionaris gebreken kleven, is dat in de verhouding tussen cessionaris en schuldenaar niet van belang. De schuldenaar mag afgaan op de mededeling en het uittreksel van de akte en de titel (rov. 4.10.3). Stelplicht en bewijslast dat de luchtvaartmaatschappijen de cessie jegens zich moeten laten werken, rusten op Equilib, die aan haar stelplicht heeft voldaan door mededeling van de leveringsakte aan de luchtvaartmaatschappijen (art. 3:94 lid 1 BW) en het verstrekken van de akte en titel (art. 3:94 lid 4 BW). Het ligt op de weg van de luchtvaartmaatschappijen te beargumenteren dat en waarom de geldigheid van de cessie moet worden betwijfeld (rov. 4.10.5). Voor de cessieovereenkomsten die naar Frans recht zijn gesloten, geldt dat Nederlands recht van toepassing is op de vraag of de luchtvaartmaatschappijen door betaling aan Equilib kunnen worden bevrijd. De luchtvaartmaatschappijen mogen daarbij redelijkerwijs aannemen dat naar Frans recht sprake was van een rechtsgeldige cessie. Op de luchtvaartmaatschappijen rust in beginsel geen nadere onderzoeksplicht met betrekking tot de geldigheid van de cessies in de verhouding tussen shipper en Equilib, ook niet voor zover de cessieovereenkomsten door Frans recht worden beheerst (rov. 4.11).

Het hof heeft vervolgens de grieven beoordeeld en overwogen dat de vraag naar de geldigheid van de cessies in beginsel geen beantwoording behoeft (rov. 4.12) en dat geen sprake is van strijd van de Nederlandsrechtelijke cessies met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW (rov. 4.13). De omstandigheid dat in dit stadium van de procedure slechts een generieke omschrijving van de vordering heeft plaatsgevonden, brengt nog niet mee dat niet aan het bepaaldheidsvereiste van het Nederlandse recht is voldaan (rov. 4.14.1). Er is geen belang gediend met de eis dat bij opeenvolgende cessies van iedere cessie afzonderlijk door hetzij de cedent hetzij de cessionaris mededeling aan de schuldenaar wordt gedaan (rov. 4.16.1). De luchtvaartmaatschappijen missen voldoende belang bij hun betwisting van de echtheid van de honderden handtekeningen op de cessiedocumenten (rov. 4.18.1). Gesignaleerde discrepanties tussen de verwijzingen en de data van de overgelegde overeenkomsten vormen op zichzelf onvoldoende grond voor redelijke twijfel aan de rechtsgeldigheid van de cessies (rov. 4.19.1). Stelplicht en bewijslast van Equilib strekken zich niet uit tot de gebondenheid van de (gestelde) cedenten aan de namens hen getekende cessiedocumentatie (rov. 4.22.1). Op grond van art. 10:13 BW is Nederlands recht van toepassing op de vraag of Equilib een beroep toekomt op een bewijsvermoeden. De bezitter van een vordering op naam kan een beroep doen op het bewijsvermoeden van art. 3:119 BW (rov. 4.25.2). Uit de cessiedocumentatie valt af te leiden dat Equilib de vorderingen voor zichzelf houdt (rov. 4.25.3).

Het hof heeft in rov. 3.24 van het arrest van 22 november 2022 verlof verleend voor het tussentijds instellen van cassatieberoep.

De luchtvaartmaatschappijen hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de drie genoemde (tussen)arresten van het hof Amsterdam, te weten het arrest van 10 maart 2020, het arrest van 6 juli 2021 en het arrest van 22 november 2022.

De luchtvaartmaatschappijen hebben hun cassatieberoep schriftelijk toegelicht. Equilib heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de (tussen)arresten van 6 juli 2021 en 22 november 2022, alsmede voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tegen het (tussen)arrest van 10 maart 2020. Tevens heeft Equilib een schriftelijke toelichting gegeven. De luchtvaartmaatschappijen hebben verweerschriften ingediend in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep en vervolgens van repliek gediend in het principaal cassatieberoep tevens dupliek in het incidenteel cassatieberoep. Equilib heeft gedupliceerd.

In cassatie gaat het in de kern om twee vragen. In de eerste plaats is de vraag aan de orde door welk recht de kartelschadevorderingen worden beheerst, in het bijzonder de vraag of de WCOD een leemte bevat die kan worden opgevuld aan de hand van art. 6 lid 3, onder b, Rome II. In de tweede plaats is de vraag gerezen of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden.

Deel 1 van het principaal cassatiemiddel is gericht tegen de arresten van 6 juli 2021 en 22 november 2022 en klaagt over het oordeel van het hof ten aanzien van het toepasselijk recht op de kartelschadevorderingen. Deel 2 van het principaal cassatiemiddel is gericht tegen de arresten van 10 maart 2020 en van 22 november 2022 en bevat klachten die betrekking hebben op het oordeel van het hof over de cessies.

In het vervolg van deze conclusie zal ik – in navolging van partijen – het arrest van 10 maart 2020 aanduiden als arrest 1, het arrest van 6 juli 2021 als arrest 2 en het arrest van 22 november 2022 als arrest 3.

Voordat ik de klachten van deel 1 van het middel bespreek, geef ik een uiteenzetting over de conflictregels ten aanzien van onrechtmatige daad en in het bijzonder over de conflictregels voor ongeoorloofde mededinging.

Om het toepasselijk recht op een internationale rechtsverhouding te bepalen, moet worden vastgesteld tot welke verwijzingscategorie die verhouding behoort. Vervolgens kan aan de hand van de verwijzingscategorie de toepasselijke conflictregel worden bepaald. Dit proces wordt in het internationaal privaatrecht (IPR) aangeduid als (primaire) kwalificatie.22.Naar heersende opvatting moet de rechtsverhouding worden gekwalificeerd volgens het begrippensysteem van het eigen rechtsstelsel (de lex fori).23.Moet echter worden bepaald of een internationale rechtsverhouding behoort tot de verwijzingscategorie van een verdrag of een (EU) verordening, dan is een verdrags- of verordeningsautonome kwalificatie aangewezen.24.Primaire kwalificatie moet worden onderscheiden van secundaire kwalificatie. Ziet primaire kwalificatie op het onderbrengen van de rechtsverhouding bij de verwijzingscategorie van een bepaalde conflictregel, secundaire kwalificatie heeft betrekking op het vaststellen van de omvang van het toepasselijk recht. Heersende opvatting is dat de secundaire kwalificatie de primaire kwalificatie volgt, zodat het begrippensysteem van de lex fori eveneens beslissend is voor het vaststellen van de omvang van het toepasselijk recht.25.

In deze zaak is in cassatie onbestreden dat de vordering tot schadevergoeding tegen de luchtvaartmaatschappijen uit hoofde van kartelinbreuk moet worden ondergebracht bij de verwijzingscategorie van de onrechtmatige daad, in het bijzonder de ongeoorloofde mededinging.

Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD)

Tot 1 juni 2001 was het commune Nederlandse IPR met betrekking tot de onrechtmatige daad ongeschreven, dat wil zeggen ontwikkeld in de rechtspraak.26.Op die datum trad de WCOD in werking. De WCOD kan worden beschouwd als een codificatie van het voorheen geldende commune IPR27.en kan daarom ook worden toegepast op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich vóór 1 juni 2001 hebben voorgedaan.28.De WCOD heeft gegolden tot 1 januari 2012, toen de WCOD werd ingetrokken bij gelegenheid van de invoering van Boek 10 BW.29.

Op 11 januari 2009 is Rome II in werking getreden. Daarmee is voor de toepassing van de WCOD geen plaats meer in de gevallen die door Rome II worden bestreken. In art. 31 Rome II is bepaald dat deze verordening van toepassing is op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich voordoen na de datum waarop Rome II van toepassing is geworden, dus ná 11 januari 2009.30.Dit betekent dat de WCOD van toepassing blijft op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich vóór 11 januari 2009 hebben voorgedaan. Wanneer de veroorzakende gebeurtenis (de onrechtmatige handeling) heeft plaatsgevonden vóór 11 januari 2009, maar de schadelijke gevolgen daarvan zich ná die datum hebben voorgedaan, ligt het niet in de rede om Rome II toch van toepassing te achten. De datum waarop de gebeurtenis heeft plaatsgevonden is beslissend voor de toepassing van Rome II en niet de datum waarop de schadelijke gevolgen van die gebeurtenis zich verwezenlijken. Een andere opvatting zou ertoe kunnen leiden dat wat het temporele geldingsbereik betreft verschillende regelingen van toepassing zijn op de gevolgen van één veroorzakende gebeurtenis al naar gelang de gevolgen zich vóór of ná 11 januari 2009 hebben verwezenlijkt. De toepassing van verschillende regelingen (commuun recht en Rome II) zou in strijd komen met de voorspelbaarheid van de uitslag van rechtsgedingen en met de rechtszekerheid aangaande het toepasselijke recht.31.

In de zaak die in cassatie aan de orde is, heeft Equilib haar vorderingen gebaseerd op gedragingen van de luchtvaartmaatschappijen die zich hebben voorgedaan vóór 11 januari 2009, zodat Rome II temporeel niet van toepassing is. De vorderingen van Equilib moeten daarom worden beoordeeld naar het recht dat wordt aangewezen door de WCOD. In cassatie is onbestreden dat de WCOD moet worden toegepast, maar zijn partijen verdeeld over de uitleg die het hof aan de WCOD heeft gegeven.

Als hoofdregel voor het bepalen van het toepasselijk recht op verbintenissen uit onrechtmatige daad gaat art. 3 lid 1 WCOD uit van het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt (de lex loci delicti).32.In het tweede en derde lid zijn uitzonderingen op de hoofdregel opgenomen. Art. 3 WCOD luidt als volgt:

‘1. Verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt.

2. In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien.

3. Indien dader en benadeelde in dezelfde Staat hun gewone verblijfplaats onderscheidenlijk plaats van vestiging hebben, is in afwijking van het eerste en tweede lid het recht van die Staat van toepassing.’

In art. 3 lid 2 WCOD is het toepasselijk recht geregeld in het geval van een ‘meervoudige locus’, namelijk wanneer bij een grensoverschrijdende onrechtmatige daad de plaats waar de onrechtmatige daad wordt gepleegd (het Handlungsort) en de plaats waar zich het schadelijke gevolg van die daad voordoet (het Erfolgsort) uiteenvallen. In dat geval is van toepassing het recht van het land waar de schade zich voordoet (de lex loci damni).33.Louter vermogensschade vormt geen ‘schadelijke inwerking’ in de zin van het tweede lid.

Volgens de MvT bij de WCOD34.hangt de formulering van art. 3 lid 2 WCOD onder meer samen met de interpretatie die het (toenmalige) HvJEG heeft gegeven aan het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ in de zin van art. 5 sub 3 EEX-Verdrag.35.In het Marinari-arrest36.heeft het Hof geoordeeld dat dit begrip niet zo ruim moet worden uitgelegd dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt.

Voor gevallen van ongeoorloofde mededinging heeft de wetgever in art. 4 WCOD een uitzondering op de hoofdregel van art. 3 lid 1 WCOD opgenomen en een verbijzondering van art. 3 lid 2 WCOD.37.Art. 4 WCOD luidt als volgt:

‘1. In afwijking van artikel 3 worden verbintenissen wegens ongeoorloofde mededinging beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien de mededingingshandeling uitsluitend tegen een bepaalde concurrent is gericht.’

Het tweede lid ziet uitsluitend op ongeoorloofde mededinging die specifiek tegen een bepaalde concurrent is gericht en speelt in deze zaak geen rol. Ik laat het tweede lid dan ook verder buiten beschouwing.

Art. 4 lid 1 WCOD brengt mee dat als een mededingingshandeling gepleegd wordt in Staat A, maar schadelijk inwerkt op het grondgebied van Staat B in die zin dat de concurrentieverhoudingen in Staat B worden beïnvloed, het recht van Staat B van toepassing is.38.Staat B is het Erfolgsort, waar de mededingingshandeling effect beoogt en sorteert.39.

Art. 4 lid 1 WCOD is een uitdrukking van de zogenoemde ‘marktregel’, maar is – zoals de MvT het formuleert – ‘iets concreter geformuleerd’.40.De marktregel neemt tot aanknopingspunt de plaats waar concurrenten elkaar bestrijden in de slag om de gunst van de afnemers.41.Voor dit aanknopingspunt pleit dat alle belanghebbenden, zowel potentiële concurrenten als afnemers, zich kunnen richten naar de regels die gelden op de plaats van de mededinging. Wat de terminologie betreft, is in art. 4 lid 1 WCOD niet gekozen voor aanknoping bij ‘het recht van de markt’. In het voorontwerp van de WCOD was het voorgestelde aanknopingscriterium nog ‘de Staat waar zich de markt bevindt waarop de gevolgen van de onrechtmatige mededinging zich geheel of in overwegende mate hebben verwezenlijkt’.42.De Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht heeft in haar rapport met bijbehorend voorstel voor een regeling van het conflictenrecht met betrekking tot verbintenissen uit onrechtmatige daad geadviseerd niet specifiek aan te knopen bij de markt, omdat deze bij voortschrijdende internationalisering van de handel moeilijk zou zijn te lokaliseren. Ik citeer uit het advies:

‘15. Hoewel de ‘marktregel’ internationaal aanvaard is, heeft de Staatscommissie gezocht naar een andere omschrijving van de aanknoping. Als bezwaar tegen de aanknoping aan het recht van ‘de markt’ is aangevoerd, dat bij een voortschrijdende internationalisering (globalisering) van de handel ‘de markt’ moeilijk valt te localiseren. Zo vervagen in het kader van de Europese Unie de landsgrenzen en is er steeds minder sprake van een echte nationale markt. Hierbij moet echter worden opgemerkt dat de Lid-Staten van de Europese Unie nog steeds hun eigen stelsels van privaatrecht met eigen mededingingsregels hebben. Om aan het genoemde bezwaar tegemoet te komen, heeft de Staatscommissie in het Voorstel gekozen voor de volgende terminologie: ‘door het recht van de Staat op wiens grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt’. Een versnippering van het toepasselijk recht is echter ook bij deze omschrijving onontkoombaar wanneer de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen in meerdere landen beïnvloedt.’43.

De wetgever heeft het advies van de Staatscommissie overgenomen. De minister heeft in de MvT opgemerkt:

‘Het thans, in het voetspoor van de Staatscommissie (artikel 2 iuncto advies sub 15), voorgestelde

criterium sluit aan bij het recht van de markt, maar is iets concreter geformuleerd. De formulering van lid 1, waarin de terminologie «recht van de markt» niet voorkomt, komt tegemoet aan het bezwaar dat bij een voortschrijdende internationalisering van de handel «de markt» moeilijk valt te localiseren en steeds minder sprake is van een echte nationale markt.

(…)

Ik merk op dat de voorgestelde conflictregel geen uniforme oplossing biedt in de situatie dat de onrechtmatige mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt op het grondgebied van meerdere Staten. Een versnippering van het toepasselijk recht zal dan veelal onontkoombaar zijn. In zo’n geval kan de bij artikel 6 te behandelen rechtskeuze of de bij artikel 5 te behandelen accessoire aanknoping een praktische oplossing bieden.’44.

Uit de overwegingen van de Staatscommissie en uit de MvT blijkt dat in een geval waarin een onrechtmatige mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen in meerdere landen beïnvloedt, versnippering van het toepasselijk recht ‘onontkoombaar’ werd geacht. Dit betekent dat, indien de schade is ingetreden in meerdere landen het recht van die landen in beginsel op distributieve wijze moet worden toegepast voor zover in het desbetreffende land schade is ingetreden.45.In dit verband wordt ook wel gesproken van de ‘mozaïekbenadering’, omdat sprake is van meerdere rechtsstelsels die op een vordering uit hoofde van ongeoorloofde mededinging van toepassing zijn.

In de hierboven geciteerde passage uit de MvT bij art. 4 WCOD wordt erop gewezen dat in het geval van versnippering van het toepasselijk recht de rechtskeuze van art. 6 WCOD een praktische oplossing kan bieden. Art. 6 WCOD kent de mogelijkheid dat partijen (waaronder ook procespartijen worden verstaan)46.een rechtskeuze uitbrengen op de uit de onrechtmatige daad voortvloeiende verbintenissen47., óók op die uit ongeoorloofde mededinging. Er zijn geen beperkingen wat de te kiezen rechtsstelsels betreft. Art. 6 lid 2 WCOD geeft een vormvoorschrift en bepaalt dat de rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn gedaan of anderszins voldoende duidelijk moet blijken.

De MvT wijst als remedie tegen versnippering ook op de accessoire aanknoping van art. 5 WCOD. Daarin is bepaald dat indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, in afwijking van art. 3 en 4 op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht kan worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst. In de zaak die in cassatie aan de orde is, speelt accessoire aanknoping geen rol. Ik laat art. 5 WCOD verder buiten beschouwing.

Art. 7 WCOD bepaalt op niet-limitatieve wijze de omvang van het op grond van de WCOD toepasselijke recht.48.Dat recht bepaalt onder meer de gronden voor en de omvang van de aansprakelijkheid (art. 7, onder a), het bestaan en de aard van de schade die voor vergoeding in aanmerking komt (art. 7, onder c) en de omvang van de schade en de wijze van vergoeding ervan (art. 7, onder d).

In de Nederlandse rechtspraak heeft art. 4 lid 1 WCOD toepassing gevonden in een aantal zaken over kartelschadevorderingen. Behalve in de zaken over het truckkartel waarop de prejudiciële procedure betrekking heeft en in de onderhavige luchtvaartkartelzaken, heeft de Nederlandse rechter in vier andere zaken aan de hand van art. 4 lid 1 WCOD het toepasselijk recht bepaald op een schadevergoedingsvordering naar aanleiding van een door de Commissie vastgesteld kartel. Ik vermeld deze zaken in het kort.

De eerste zaak heeft betrekking op het paraffinewaskartel. In een procedure bij de rechtbank Den Haag heeft CDC, een claimvehikel, gevorderd een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de achterliggende afnemers en schadevergoeding. In haar vonnis van 17 december 201449.heeft de rechtbank vooropgesteld dat de in art. 4 lid 1 WCOD bedoelde marktverstoring in de regel zal plaatsvinden op de plaats waar vraag en aanbod samenkomen (rov. 4.46). Vervolgens heeft de rechtbank overwogen:

‘4.48 In de beschikking [van de Commissie, A-G] staat (onder 70):

“The products to which the anti-competitive behaviour related are traded between the EEA Member States on at least a European wide market.”

Daarvan uitgaande hebben de door CDC gestelde onrechtmatige gedragingen de concurrentieverhouding in de lidstaten van de EU, Noorwegen, Liechtenstein en IJsland beïnvloed en dus schadelijk ingewerkt op het grondgebied van al die staten.

De rechtbank neemt dit in de beschikking aangeduide gebied van de marktverstoring tot uitgangspunt. Vervolgens dient te worden bezien waar de marktverstoring waar de vordering betrekking op heeft concreet en feitelijk heeft plaatsgehad. Dat is de plaats waar vraag en aanbod zijn samengekomen voor de afnemers die stellen te zijn benadeeld door het in de beschikking aangeduide kartel. De afnemers hebben de paraffinewas afgenomen om te verwerken in de door hen geproduceerde kaarsen en waspapier. Dit afnemen heeft in alle gevallen uiteindelijk (al dan niet door tussenkomst van distributeurs) feitelijk plaatsgehad op de productielocaties van de afnemers, waar de paraffinewas vervolgens werd verwerkt. Al deze productielocaties zijn gelegen binnen het in de beschikking aangeduide gebied.

In het voorgaande, gevoegd bij het gegeven dat CDC het in de beschikking aangeduide kartel in volle omvang tegenwerpt aan gedaagden, ongeacht de vraag of de gedaagde in kwestie paraffinewas heeft geleverd aan een of meer afnemers – wat de plaats van het feitelijk afnemen (verder) benadrukt – ziet de rechtbank grond om in dit geval bij toepassing van de marktregel aan te knopen bij de productielocaties.’

Het oordeel van de rechtbank leidt tot de toepasselijkheid van vijf rechtsstelsels (rov. 4.51). Van de door de rechtbank geboden mogelijkheid om een rechtskeuze uit te brengen, hebben partijen geen gebruik gemaakt, zodat bij vonnis van 21 september 201650.is beslist dat op de kartelschadevorderingen vijf rechtsstelsels moesten worden toegepast.

Een andere zaak betreft het liftenkartel, waarin een claimvehikel een kartelschadevordering aanhangig heeft gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland ten behoeve van uitsluitend in Nederland gevestigde afnemers. Bij vonnis van 20 juli 201651.heeft de rechtbank geoordeeld dat op grond van art. 4 lid 1 WCOD Nederlands recht moet worden toegepast, omdat de gestelde onrechtmatige handelingen betrekking hadden op een beperking van de mededinging op de Nederlandse markt (rov. 4.3). Dat oordeel hield stand in hoger beroep.52.

In de zaak van het natriumchloraatkartel heeft een claimvehikel bij de rechtbank Amsterdam een kartelschadevordering aanhangig gemaakt tegen Kemira, één van de geadresseerden van de kartelbeschikking, die zich heeft beroepen op verjaring. Bij vonnis van 10 mei 201753.heeft de rechtbank geoordeeld dat de marktverstoring had plaatsgevonden op de plaats waar vraag en aanbod zijn samengekomen, te weten ter plaatse van de productielocaties van de achterliggende afnemers, zodat vijf rechtsstelsels van toepassing zijn (rov. 4.24).

De laatste zaak betreft een door TenneT en haar dochtermaatschappij ingestelde vordering tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden bij de aankoop van een schakelstation voor het Meeden-project ten gevolge van het kartel op het gebied van gasgeïsoleerd schakelmateriaal. De rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 24 september 201454.overwogen dat op grond van de marktregel Nederlands recht van toepassing is, omdat in Nederland de aanbesteding van het project heeft plaatsgevonden en de opdracht is gegund. Dit oordeel hield stand in hoger beroep.55.

Rome II

Het hof heeft in arrest 2 geoordeeld dat sprake is van een leemte in art. 4 WCOD, welke leemte kan worden ingevuld door analoge toepassing te geven aan art. 6 lid 3, onder b, Rome II. In het navolgende ga ik nader in op art. 6 Rome II.

(a) Art. 6 Rome II

Artikel 6 Rome II heeft als opschrift ‘oneerlijke concurrentie en daden die de vrije concurrentie beperken’ en luidt als volgt:

‘1. De niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een daad van oneerlijke concurrentie, wordt beheerst door het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen of de collectieve belangen van de consumenten worden geschaad of dreigen te worden geschaad.

2. In het geval dat een daad van oneerlijke concurrentie uitsluitend de belangen van een bepaalde concurrent schaadt, is artikel 4 van toepassing.

3. a) De niet-contractuele verbintenis die uit een beperking van de mededinging voortvloeit, wordt beheerst door het recht van het land waarvan de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt.

b) Wanneer de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt in meer dan één land, mag de persoon die schadevergoeding vordert bij het gerecht van de woonplaats van de verweerder, echter verkiezen zijn vordering te gronden op het recht van het gerecht waarbij hij het geschil aanhangig heeft gemaakt, mits de markt in die lidstaat een van de markten is die rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloed worden door de beperking van de mededinging waaruit de niet-contractuele verbintenis voortvloeit waarop de vordering is gebaseerd. Wanneer de eiser, overeenkomstig de toepasselijke regels betreffende de rechterlijke bevoegdheid, meer dan één verweerder voor dat gerecht daagt, kan hij uitsluitend kiezen om zijn vordering op het recht van dat gerecht te gronden indien de beperking van de mededinging, waarop de vordering tegen elk van deze verweerders berust, ook de markt van de lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloedt.

4. Van het recht dat krachtens dit artikel van toepassing is, kan niet bij overeenkomst op grond van artikel 14 worden afgeweken.’

Over de totstandkoming van art. 6 Rome II merk ik het volgende op. Het op 22 juli 2003 door de Commissie ingediende voorstel voor Rome II56.(hierna: het Commissievoorstel) bevatte slechts een bijzondere conflictenrechtelijke bepaling voor daden van oneerlijke concurrentie (nu: art. 6 lid 1 en lid 2 Rome II) en géén specifieke conflictregel voor niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit concurrentiebeperkende gedragingen, in het bijzonder kartelvorming en misbruik maken van machtspositie.57.De vraag of het toepasselijk recht op dit type verbintenissen moet worden bepaald aan de hand van de algemene regel (het recht van de plaats waar de schade intreedt, de lex loci damni) of dat hiervoor een specifieke conflictregel moet worden ingevoerd, werd overgelaten aan het Directoraat-Generaal Competition van de Commissie, dat werkte aan het ‘Groenboek Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels’ (hierna: het Groenboek).58.In het Groenboek, dat op 19 december 2005 is gepubliceerd, heeft de Commissie geconcludeerd dat het onduidelijk is of de algemene regel voorziet in de specifieke behoeften van het Europese mededingingsrecht, omdat het begrip ‘de plaats waar de schade intreedt’ in antitrustzaken voor meerdere interpretaties vatbaar is en ertoe zou kunnen leiden dat wordt aangeknoopt bij de – veelal toevallige – plaats van de financiële schade.59.

Eén van de beleidsopties die de Commissie in het Groenboek heeft voorgesteld is de introductie van een specifieke conflictregel die verduidelijkt hoe de lex loci damni-regel moet worden toegepast in het geval van kartelschadevorderingen. Niet de plaats waar een onderneming financiële schade heeft geleden is bepalend voor het toepasselijk recht, maar het grondgebied waar de concurrentiebeperkende gedraging gevolgen heeft voor de mededinging. De Commissie heeft opgemerkt dat een op de gevolgen gebaseerde benadering (‘effects-based test’ of ‘effects rule’) ertoe kan leiden dat – indien de concurrentiebeperkende praktijk de markt in meer dan één land heeft beïnvloed of zelfs in een zeer groot aantal landen, zoals in het geval van een pan-Europees of van een wereldwijd kartel – het recht van verschillende landen van toepassing is op de vordering en dat dit de procedure aanzienlijk gecompliceerd kan maken.60.Als oplossing voor dit probleem heeft de Commissie voorgesteld dat de eiser ervoor kan kiezen de gehele schadevordering te laten beheersen door één rechtsstelsel, zoals de lex fori.61.

Op 25 september 2006 heeft de Raad van de Europese Unie (hierna: de Raad) een gemeenschappelijk standpunt vastgesteld met het oog op de aanneming van Rome II,62.waarin voor het eerst een concrete ontwerptekst voor een specifieke conflictregel voor concurrentiebeperkende gedragingen werd geïntroduceerd, gebaseerd op de ‘effects-based test’:

‘De niet-contractuele verbintenis die uit beperking van de mededinging voortvloeit, wordt beheerst door het recht van het land waar de beperking invloed heeft of dreigt te hebben op de markt.’63.

De tekst van deze ontwerp-bepaling is grotendeels gehandhaafd in het verdere wetgevingsproces en is, in enigszins aangepaste vorm, neergelegd in art. 6 lid 3, onder a, Rome II. Datzelfde geldt voor de door de Raad opgestelde bijbehorende overwegingen in de Considerans.64.

Het Europees Parlement heeft in reactie op het Groenboek het standpunt ingenomen dat een specifieke conflictregel in Rome II moet worden opgenomen voor gevallen waarin de mededinging in meer dan één lidstaat wordt beïnvloed.65.Pas in mei 2007 werd overeenstemming bereikt tussen de Commissie, de Raad en het Europees Parlement over het invoeren van een eenzijdige rechtskeuzemogelijkheid voor de eiser voor de lex fori (art. 6 lid 3, onder b, Rome II).66.Op 11 juli 2007 is vervolgens Rome II formeel vastgesteld door de Raad en het Europees Parlement. De tekst van art. 6 lid 3 Rome II is dus in een kort tijdsbestek tot stand gebracht.67.

In de Considerans van Rome II zijn drie overwegingen gewijd aan art. 6 Rome II, die, hoewel niet juridisch bindend, licht werpen op de intenties van de Europese wetgever en handvatten bieden voor de uitleg van deze bepaling:

‘(21) De bijzondere regel in artikel 6 vormt geen uitzondering op de algemene regel in artikel 4, lid 1, maar juist een verduidelijking daarvan. Inzake oneerlijke concurrentie dient de collisieregel bescherming te bieden aan concurrenten, consumenten en het publiek in het algemeen en tevens garant te staan voor het goed functioneren van de markteconomie. Deze doelstellingen zijn in het algemeen te bereiken door aanknoping bij het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen dan wel de gezamenlijke belangen van de consumenten worden of dreigen te worden aangetast.

(22) Onder niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit beperking van de mededinging, in de zin van artikel 6, lid 3, moeten zowel inbreuken op nationale als op communautaire mededingingsregels worden verstaan. Het recht dat op dergelijke niet-contractuele verbintenissen van toepassing is, is het recht van het land waar de markt wordt of waarschijnlijk wordt beïnvloed. In het geval dat de markt in meer dan een land wordt beïnvloed of waarschijnlijk wordt beïnvloed, mag de persoon die schadevergoeding vordert, in bepaalde omstandigheden echter verkiezen zijn vordering te gronden op het recht van het gerecht waarbij hij het geschil aanhangig heeft gemaakt.

(23) Voor de doeleinden van deze verordening moet het concept van beperking van de mededinging betrekking hebben op overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen een lidstaat of op de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, alsmede het misbruiken van een machtspositie in een lidstaat of op de interne markt, voor zover dergelijke overeenkomsten, besluiten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen of misbruiken verboden zijn krachtens de artikelen 81 en 82 van het Verdrag [nu: art. 101 en 102 VWEU, A-G] of krachtens het recht van een lidstaat.’

Uit overweging 23 zou kunnen volgen dat het toepassingsgebied van art. 6 lid 3 Rome II restrictief is, namelijk beperkt tot die gevallen waarin overeenkomsten of gedragingen tot doel of gevolg hebben dat de mededinging binnen een lidstaat of op de interne markt wordt beperkt en die op grond van de kartelbepalingen van het Unierecht of van het recht van een lidstaat verboden zijn. Art. 6 lid 3, onder a, Rome II verwijst echter naar ‘het recht van het land waarvan de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt’. Daaruit volgt dat art. 6 lid 3, onder a, Rome II ook kan verwijzen naar het recht van een niet-lidstaat.68.Dit sluit aan bij art. 3 Rome II, waarin is bepaald dat het door Rome II aangewezen recht van toepassing is, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is. Voor art. 6 lid 3, onder b, Rome II geldt echter dat de in deze bepaling opgenomen rechtskeuze voor de lex fori uitsluitend een keuze is voor het recht van een lidstaat en niet voor het recht van een derde staat.

Rome II is op grond van art. 1 lid 1 van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en handelszaken. Dit betekent dat Rome II niet van toepassing is op de publiekrechtelijke handhaving van inbreuken op antitrustregels.69.De territoriale en materiële reikwijdte van het primaire Unierechtelijke mededingingsrecht, met name art. 101 en 102 VWEU, wordt door die artikelen zelf bepaald. De toepasselijkheid van deze artikelen is, gelet op het primaat van het primaire Unierecht boven het secundaire Unierecht, niet afhankelijk van de conflictregels uit Rome II. Het (nationale) recht dat wordt aangewezen door art. 6 lid 3 Rome II, regelt uitsluitend de aspecten van de privaatrechtelijke handhaving die niet in het primaire Unierecht en de daarop gebaseerde rechtspraak zijn geregeld, waaronder causaliteitsvragen en de schadeberekening.70.

(b) Definitie van het begrip markt

Hoewel ‘de markt’ een centrale plaats inneemt in art. 6 lid 3 Rome II, wordt het begrip niet gedefinieerd in Rome II. Voor de hand ligt dat aansluiting wordt gezocht bij het mededingingsrechtelijke begrip ‘relevante markt’.71.In het kader van het EU-mededingingsrecht heeft de Commissie over de relevante markt waarop een bepaalde mededingingskwestie moet worden beoordeeld, opgemerkt dat de markt moet worden vastgesteld aan de hand van de combinatie van de productmarkt (of dienstenmarkt) en de geografische markt. De Commissie heeft verschillende factoren genoemd op basis waarvan de markt in de praktijk kan worden bepaald.72.Het doel van art. 6 lid 3 Rome II is om te bepalen welk nationaal recht toepasselijk is, en gelet op dit doel moeten territoriale overwegingen de doorslag geven en spelen economische criteria – anders dan bij art. 101 en art. 102 VWEU – een ondergeschikte rol.73.De relevante markt zal – in geval van follow- on vorderingen – veelal reeds zijn bepaald door de nationale of Europese mededingingsautoriteit, waardoor de rechter zelf geen marktanalyse behoeft uit te voeren74.of gebruik kan maken van de feitelijke elementen die in het besluit van de autoriteit zijn opgenomen.75.De Commissie is echter niet in alle gevallen verplicht om de relevante markt te definiëren. Zo ontbreekt in de kartelbeschikking een definitie van de relevante markt. Volgens de Commissie kan een omschrijving van de relevante markt achterwege blijven, omdat vaststaat dat de overeenkomsten tussen de kartellisten de handel tussen de lidstaten ongunstig konden beïnvloeden en ertoe strekten de mededinging op de interne markt te beperken.76.

(c) Aanknoping bij de beïnvloede markt

De aanknoping bij het recht van de beïnvloede markt levert geen problemen op wanneer de beperking van de mededinging zich heeft voorgedaan in slechts één land. Wanneer daarentegen de beperking van de mededinging zich heeft uitgestrekt over meerdere landen, zoals bij een pan-Europees of bij een wereldwijd kartel, is de aanknoping bij het recht van de beïnvloede markt minder duidelijk. Leidt dan deze aanknoping tot een waaier aan toepasselijke rechtsstelsels, te weten van alle rechtsstelsels van landen waar de concurrentiebeperkende gedragingen of overeenkomsten de markt hebben beïnvloed (de mozaïekbenadering)? Toch is de vraag in welk land of welke landen de gelaedeerde schade heeft geleden, relevant voor de vaststelling van het toepasselijk recht. In de literatuur is hierover opgemerkt:

‘Although the notion of damage does not feature in art. 6(3), it is important to bear in mind that according to Recital 21, art. 6 is not intended to mark a radical departure from art. 4 but rather a “clarification” of that rule. Thus, the market criterion may have to be treated with some caution when selecting the applicable law under art. 6(3)(a). In this author’s view, it is the intention of the legislature that, once the relevant market has been defined, it is still important to identify the country or countries where the claimant has suffered damage in order to identify the applicable law or laws.’77.

Deze opvatting sluit aan bij hetgeen in het Groenboek wordt opgemerkt over de redenen om een speciale conflictregel voor antitrustvorderingen op te nemen in Rome II. In de Annex bij het Groenboek staat:

‘It should therefore be considered whether a special rule for civil claims based on an infringement of competition law should be introduced. Such a rule could serve to clarify the meaning of the general rule as contained in Article 5 of the Commission’s proposal [art. 4 lid 1 Rome II, A-G] for these types of claims. Such claims could be governed by the law of the state on whose market the victim was affected by the anti-competitive practice. The civil remedy (damage claim) would thus be linked to the restriction or distortion of competition.’78.

Uit het voorgaande leid ik af dat de door de Commissie voorgestelde marktregel of effects-rule inhoudt dat voor het toepasselijk recht wordt aangeknoopt bij de staat op wiens markt de benadeelde de gevolgen voelt van de concurrentiebeperkende gedraging (‘the law of the state on whose market the victim was affected by the anti-competitive practice’). Er zijn geen aanwijzingen dat dat anders zou zijn voor de marktregel zoals deze uiteindelijk is opgenomen in art. 6 lid 3, onder a, Rome II.79.Het is moeilijk voorstelbaar dat het doel van de Europese wetgever is geweest om in het geval van een grensoverschrijdend kartel steeds de rechtsstelsels van alle betrokken landen van toepassing te verklaren op de kartelschadevordering van een benadeelde, ook wanneer deze benadeelde slechts in één land gevolgen van het kartel heeft ondervonden.

Deze uitleg van art. 6 lid 3, onder a, Rome II is ook in lijn met de jurisprudentie van het HvJEU over de bevoegdheid in mededingingszaken op grond van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis.80.Deze bepaling geeft net als haar voorgangers (waaronder art. 5 sub 3 EEX-Verdrag), een bijzondere bevoegdheid voor geschillen ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad en verklaart bevoegd het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat onder ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ moet worden verstaan zowel de plaats van de gebeurtenis die met de schade in een oorzakelijk verband staat (Handlungsort) als de plaats waar de schade is ingetreden die rechtstreeks uit die gebeurtenis voortvloeit (Erfolgsort).

In overweging 7 van de Considerans van Rome II is opgenomen dat het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van Rome II moeten stroken met Brussel I-bis (en haar voorgangers) en de instrumenten betreffende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten. Het HvJEU heeft, onder andere in het arrest flyLAL,81.overwogen dat wanneer de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsrechtelijke gedraging zich bevindt in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gestelde schade zich zou hebben voorgedaan, ‘de plaats waar de schade is ingetreden’ in de zin van (thans) art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis moet worden geacht zich in die lidstaat te bevinden. Een dergelijke vaststelling van het Erfolgsort voldoet volgens het HvJEU aan de eisen van consistentie van overweging 7 van de Considerans van Rome II in relatie tot art. 6 lid 3, onder a, Rome II.82.

(d) Lokalisatie van de schade op de beïnvloede markt

Rome II geeft geen antwoord op de vraag waar de door de gelaedeerde gestelde schade binnen de beïnvloede markt moet worden gelokaliseerd in het geval dat die markt meerdere landen beslaat. De rechtspraak van het HvJEU over de bevoegdheid in antitrustzaken biedt wél aanknopingspunten voor de beantwoording van deze vraag.

In het arrest CDC/Akzo83.over het waterstofperoxidekartel dat de concurrentie op de gehele EU-markt had beïnvloed, heeft het HvJEU overwogen dat waar het gaat om schade die bestaat uit meerkosten die zijn betaald wegens een kunstmatig hoge prijs als gevolg van een kartel, voor iedere beweerde benadeelde individueel moet worden vastgesteld wat de plaats is waar de schade is ingetreden. Daarbij gaat het volgens het Hof in beginsel om de plaats van de statutaire84.zetel van de beweerde benadeelde.85.In het arrest ontbreekt een verwijzing naar art. 6 lid 3, onder a, Rome II en het daarin opgenomen aanknopingspunt van de beïnvloede markt.

In het reeds genoemde arrest inzake flyLAL heeft het HvJEU, zoals hierboven bleek, wél gewezen op het marktcriterium van art. 6 lid 3, onder a, Rome II. Deze zaak betrof geen prijskartel, maar een gestelde samenspanning van de luchtvaartmaatschappij AirBaltic en de luchthaven Riga Airport om de markten voor vluchten van en naar de luchthaven van Vilnius (Litouwen), waarop luchtvaartmaatschappij flyLAL actief was, te verstoren door afbraakprijzen te hanteren. Als gevolg van deze marktverstoring leed flyLAL financiële verliezen en ging zij failliet. Volgens het Hof is de door flyLAL geleden winstderving te beschouwen als de initiële schade van de mededingingsbeperkende handeling. Het Hof heeft overwogen:

’35. Het Hof heeft, in de context van een vermeende schending van het verbod van doorverkoop van producten buiten het selectief distributienetwerk door de aanbieding op websites van producten die onder dit netwerk vallen, reeds geoordeeld dat de daling van het verkoopvolume en het winstverlies dat daaruit voortvloeit voor de erkende distributeur, schade vormt die van dien aard is dat artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 van toepassing wordt (zie in die zin arrest van 21 december 2016, Concurrence, C-618/15, EU:C:2016:976, punten 33 en 35).

36. Ook moet worden vastgesteld dat winstderving die met name bestaat in omzetverlies dat zou zijn toe te schrijven aan met de artikelen 101 en 102 VWEU strijdige mededingingsbeperkende gedragingen, voor de toepassing van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 kan worden aangemerkt als ‘schade’, zodat in beginsel een grondslag bestaat voor de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van de lidstaat op het grondgebied waarvan het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan.’

Over de vaststelling van de plaats waar de schade – winstderving die met name bestond uit omzetverlies – is ingetreden, heeft het Hof overwogen dat de gestelde mededingingsbeperkende gedragingen betrekking hadden op de markt voor vluchten van en naar de luchthaven van Vilnius. Het Hof heeft vervolgens overwogen:

’39. In casu moet, wat de verliezen betreft die een luchtvaartmaatschappij lijdt op vluchten van en naar de hoofdstad van de lidstaat waar zij is gevestigd, de hoofdzakelijk beïnvloede markt worden geacht de markt te zijn van de lidstaat waar zij het grootste deel van haar verkoopactiviteiten met betrekking tot dergelijke vluchten verricht, namelijk de Litouwse markt.

40. Wanneer de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsbeperkende gedraging zich bevindt in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gestelde schade zich zou hebben voorgedaan, moet de plaats waar de schade is ingetreden voor de toepassing van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 worden geacht zich in die lidstaat te bevinden. Deze oplossing, die gebaseerd is op de overeenstemming van deze twee elementen, beantwoordt namelijk aan de doelstellingen van nabijheid en voorspelbaarheid van de bevoegdheidsregels, aangezien, ten eerste, de rechterlijke instanties van de lidstaat waar de betrokken markt zich bevindt, het best geplaatst zijn om dergelijke vorderingen tot schadevergoeding te onderzoeken en, ten tweede, een marktdeelnemer die zich schuldig maakt aan concurrentiebeperkende gedragingen, redelijkerwijs mag verwachten te zullen worden vervolgd voor de rechterlijke instanties van de plaats waar zijn gedragingen de regels van gezonde mededinging hebben verstoord.’

Vermelding verdient in dit verband ook het arrest van het HvJEU inzake Tibor-Trans.86.In deze zaak had de in Hongarije gevestigde transportonderneming Tibor-Trans gesteld dat zij schade had geleden als gevolg van de kartelafspraken van de in Nederland gevestigde gedaagde. De schade bestond uit extra kosten wegens de kunstmatig hoge prijzen die voor de vrachtwagens werden gehanteerd als gevolg van de kartelafspraken. Tibor-Trans had de vrachtwagens niet rechtstreeks gekocht bij een kartellist, maar bij een in Hongarije gevestigde vrachtwagendealer, die vrachtwagens had gekocht van een kartellist en de prijsverhoging had doorberekend aan Tibor-Trans. Het Hof heeft overwogen dat de door Tibor-Trans gestelde schade rechtstreeks het gevolg was van de inbreuk op art. 101 VWEU, waardoor er dus sprake is van rechtstreekse schade die in beginsel kan leiden tot bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die schade is ingetreden (punt 31). Ten aanzien van de plaats waar de schade is ingetreden, heeft het Hof overwogen dat de vastgestelde inbreuk op art. 101 VWEU de gehele EER-markt bestreek, waaronder Hongarije. Het Hof heeft zijn overweging uit het arrest flyLAL herhaald dat wanneer de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsbeperkende gedragingen zich bevindt in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gestelde schade zich zou hebben voorgedaan, de plaats waar de schade is ingetreden voor de toepassing van artikel 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis moet worden geacht zich in die lidstaat te bevinden (punt 33). Dat Tibor-Trans actie heeft ondernomen tegen slechts één van de kartellisten, bij wie zij niet rechtstreeks vrachtwagens heeft gekocht, doet hieraan volgens het Hof niet af, nu sprake is van één enkele en voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht, die meebrengt dat de inbreuk makende ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk zijn (punt 36).

(e) Schade in meerdere landen - mozaïekbenadering

Geconstateerd kan worden dat art. 6 lid 3, onder a, Rome II leidt tot een distributieve toepassing van meerdere rechtsstelsels, wanneer de beïnvloede markt zich uitstrekt over verschillende landen en de benadeelde in meer dan één van deze landen schade lijdt en zijn vordering betrekking heeft op de gehele schade.87.De rechter die bevoegd is ten aanzien van de gehele schade, moet voor elk verlies dat zich heeft voorgedaan in een specifiek land, het materiële recht van dat land toepassen.

Uit het Commissievoorstel voor Rome II blijkt dat de Commissie in het kader van de vraag naar het toepasselijk recht een rol ziet weggelegd voor de mozaïekbenadering. Volgens de Commissie impliceert de lex loci damni-regel dat wanneer in verschillende landen schade ontstaat, het recht van de betrokken landen op distributieve wijze moet worden toegepast.88.Ook ten aanzien van het voorstel voor de conflictregel voor oneerlijke concurrentie (thans art. 6 lid 1 Rome II), heeft de Commissie erop gewezen dat deze regel onder omstandigheden leidt tot de distributieve toepassing van verschillende rechtsstelsels.89.

In het Groenboek heeft de Commissie onderkend dat de toepassing van de marktregel in antitrustzaken kan leiden tot de toepasselijkheid van meerdere rechtsstelsels ten aanzien van één kartelschadevordering:

‘The application of such an effects-based test would lead to the application of one single law in those cases in which the market affected is either national or sub-national. If, however, the affected market is bigger than one single state or where there are several national markets, special problems arise with the proposed rule as in such a case the laws of a number of different states could be applicable to a claim. The recovery of each loss would be governed by the law specifically applicable to it. (…).’90.

Aan de mozaïekbenadering kleven verschillende bezwaren, omdat de toepassing van (een veelheid van) verschillende rechtsstelsels een procedure aanzienlijk zal compliceren en bewerkelijker zal maken voor zowel de rechter als de partijen.91.Ook werkt deze benadering doorgaans in het nadeel van de eiser. In rechtsstelsels waarin buitenlands recht als feit wordt beschouwd en gesteld en bewezen moet worden, kan de eiser worden geconfronteerd met hoge kosten of zich gedwongen voelen een keuze te maken om verder te procederen op onderdelen van de vordering die het meest eenvoudig kunnen worden bewezen. Ook in rechtsstelsels zoals het onze, waarin de rechter buitenlands recht ambtshalve moet vaststellen en toepassen (art. 10:2 BW), is de eiser doorgaans in het nadeel: de procedure zal bij de toepassing van verschillende rechtsstelsels meer tijd in beslag nemen, waardoor de kosten voor de eiser toenemen.

Als voornaamste reden vóór de toepassing van de mozaïekbenadering wordt gewezen op de doelstelling van Rome II om een redelijk evenwicht te garanderen tussen de belangen van de laedens en de gelaedeerde (zie overweging 16 van de considerans van Rome I). Wanneer de gelaedeerde uit de betrokken rechtsstelsels een keuze zou kunnen maken voor het voor hem gunstigste recht, dan zou de gelaedeerde worden bevoordeeld en het redelijk evenwicht worden verstoord.92.Daarentegen moet worden vastgesteld dat de toepassing van de mozaïekbenadering in de regel nadelig zal uitwerken voor de eiser en daardoor juist op gespannen voet komt te staan met de doelstelling van Rome II.93.

Het HvJEU heeft zich nog niet uitgesproken over de toepassing van de mozaïekbenadering in de context van de lex-loci-damni-regel van art. 4 lid 1 Rome II of de marktregel van art. 6 lid 3, sub a, Rome II. Ook in de rechtspraak van de lidstaten zijn weinig uitspraken te vinden waarin de mozaïekbenadering is toegepast. In de literatuur is erop gewezen dat gerechten de mozaïekbenadering kunnen ontwijken, onder meer door de relevante aanknopingsfactor zo te interpreteren dat deze leidt tot de toepasselijkheid van één rechtsstelsel.94.

Een vermijding of afwijzing van de mozaïekbenadering door het HvJEU is zichtbaar in het arrest Nintendo95., waarin het Hof uitleg heeft gegeven aan art. 8 lid 2 Rome II, dat voor het toepasselijk recht op een inbreuk op een unitair intellectueel eigendomsrecht aanknoopt bij het land waar de inbreuk is gepleegd. In deze zaak had eiseres gesteld dat in meerdere landen inbreuken waren gepleegd op haar unitaire IE-recht. In eerste aanleg heeft de Duitse rechter, in lijn met de mozaïekbenadering, de rechtsstelsels van deze landen op distributieve wijze toegepast. In hoger beroep zijn aan het HvJEU prejudiciële vragen gesteld, onder meer over de toepassing van art. 19 lid 1 Gemeenschapsmodellenverordening en art. 8 lid 2 Rome II. Ik citeer uit het arrest van het Hof de volgende overwegingen:

‘102. Het Hof heeft reeds gepreciseerd dat verordening nr. 864/2007 [Rome II, A-G] volgens de overwegingen 6, 13, 14 en 16 ervan tot doel heeft, de voorspelbaarheid van de uitkomst van rechtsgedingen, de rechtszekerheid aangaande het toepasselijke recht en de uniforme toepassing van die verordening in alle lidstaten te waarborgen (arrest van 17 november 2011, Homawoo, C‑412/10, EU:C:2011:747, punt 34). Verder blijkt uit de overwegingen 16 en 19 van verordening nr. 864/2007 dat de Uniewetgever met de vaststelling van de daarin voorziene aanknopingspunten een redelijk evenwicht heeft willen bereiken tussen de belangen van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld, en die van de persoon die schade lijdt. Bij de uitlegging van het aanknopingspunt van artikel 8, lid 2, van deze verordening dient dus rekening te worden gehouden met de hierboven in herinnering gebrachte doelstellingen alsmede met de kenmerken van het domein waarop dit aanknopingspunt toepassing dient te vinden.

103. Gelet op deze doelstellingen dient in omstandigheden waarin eenzelfde verweerder verschillende inbreukmakende handelingen worden verweten die vallen onder het begrip „gebruik” in de zin van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 6/2002 [Gemeenschapsmodellenverordening, A-G] en die in verschillende lidstaten zijn verricht, voor de vaststelling van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet te worden gerefereerd aan elke verweten inbreukmakende handeling, maar dient het gedrag van die verweerder in zijn totaliteit te worden beoordeeld teneinde de plaats vast te stellen waar de oorspronkelijke inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan het verweten gedrag, is verricht of dreigt te worden verricht.

104. Een dergelijke uitlegging stelt de aangezochte rechter in staat, gemakkelijk het toepasselijke recht te bepalen aan de hand van één enkel aanknopingspunt, te weten de plaats waar de inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan verschillende handelingen die de verweerder worden verweten, is verricht of dreigt te worden verricht, overeenkomstig de in punt 102 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte doelstellingen. Door deze uitlegging kan ook de voorspelbaarheid van het aldus aangewezen recht worden gewaarborgd voor alle partijen bij gedingen inzake inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten van de Unie.

105. De verwijzende rechter formuleert ook een aantal vragen met het oog op de vaststelling van het toepasselijke recht overeenkomstig artikel 8, lid 2, van verordening nr. 864/2007 in omstandigheden als die van de hoofdgedingen.

(…)

109. Met betrekking tot de tweede vraag van de verwijzende rechter, die betrekking heeft op het toepasselijke recht wanneer een marktdeelnemer producten die de aan een gemeenschapsmodel verbonden rechten zouden schenden, door een derde laat verzenden naar een andere lidstaat dan die waar hij is gevestigd, dient te worden beklemtoond, zoals reeds in punt 103 van het onderhavige arrest werd uiteengezet, dat voor de vaststelling van de schadeveroorzakende gebeurtenis in de zin van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 864/2007 niet dient te worden gerefereerd aan elke aan de verweerder verweten individuele inbreukmakende handeling, maar het gedrag van die verweerder in zijn totaliteit dient te worden beoordeeld teneinde de plaats vast te stellen waar de oorspronkelijke inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan het verweten gedrag, is verricht of dreigt te worden verricht door de verweerder.

(…)

111. Gelet op een en ander dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 8, lid 2, van verordening nr. 864/2007 aldus moet worden uitgelegd dat het begrip „land waar de inbreuk is gepleegd” in de zin van die bepaling ziet op het land van de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan. In omstandigheden waarin eenzelfde verweerder verschillende inbreukmakende handelingen worden verweten die in verschillende lidstaten zijn verricht, dient voor de vaststelling van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet te worden gerefereerd aan elke verweten inbreukmakende handeling, maar dient het gedrag van die verweerder in zijn totaliteit te worden beoordeeld teneinde de plaats vast te stellen waar de oorspronkelijke inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan het verweten gedrag, door die verweerder is verricht of dreigt te worden verricht.’

Op grond van het Nintendo-arrest kan worden betoogd dat de mozaïekbenadering zich moeizaam laat verenigen met de doelstellingen van Rome II.96.Daarbij teken ik aan dat in het Nintendo-arrest uitleg is gegeven aan art. 8 lid 2 Rome II, waarin wordt uitgegaan van de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (‘waar de inbreuk is gepleegd’) en niet van de plaats waar de schade zich voordoet.

Wat het bevoegdheidsrecht betreft, heeft het HvJEU in het kader van de bijzondere bevoegdheidsregel voor verbintenissen uit onrechtmatige daad (thans in art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis) voor verschillende typen van onrechtmatige daden de mozaïekbenadering aanvaard. Het gaat daarbij om inbreuken op persoonlijkheidsrechten door onrechtmatige publicaties,97.maar ook om schending van een verbod op doorverkoop buiten een selectief distributienetwerk via websites die in verschillende landen actief zijn,98.om inbreuken op merkenrechten99.en op auteursrechten.100.

Uit het arrest Volvo van het HvJEU kan worden afgeleid dat het Hof deze benadering afwijst waar het gaat om de bevoegdheid ten aanzien van vorderingen die zien op schade, bestaande in extra kosten die zijn betaald wegens een kunstmatig hoge prijs als gevolg van een kartel. Na in dat arrest te hebben overwogen dat ‘de plaats waar de schade is ingetreden’ de plaats is waar de goederen zijn gekocht, is het Hof ingegaan op de situatie dat de benadeelde de goederen op verschillende plaatsen heeft gekocht. Volgens het Hof levert de plaats van aankoop dan geen geschikt criterium op voor het bepalen van de bevoegdheid uit hoofde van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis op grond van het Erfolgsort:

’40. Evenwel zij erop gewezen dat die oplossing [plaats van aankoop, A-G] ervan uitgaat dat de benadeelde koper uitsluitend in het rechtsgebied van één enkel gerecht goederen heeft gekocht waarop de betrokken heimelijke afspraken betrekking hadden. Anders is het immers niet mogelijk om één enkele plaats van het intreden van de schade vast te stellen ten aanzien van de benadeelde koper.’101.

Heeft de benadeelde de goederen op meerdere plaatsen gekocht, dan moet volgens het HvJEU worden teruggegrepen op de uitleg die het Hof in zijn arrest CDC/Akzo heeft gegeven aan ‘de plaats waar de schade is ingetreden’:

’41. In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in het kader van een vordering tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door met artikel 101 VWEU strijdige regelingen en die bestaat in extra kosten die zijn betaald wegens een kunstmatig hoge prijs, heeft geoordeeld dat de plaats van het intreden van de schade enkel voor iedere beweerde benadeelde individueel kan worden vastgesteld en dat het daarbij in beginsel gaat om de plaats van de zetel van deze laatste (zie in die zin arrest van 21 mei 2015, CDC Hydrogen Peroxide, C‑352/13, EU:C:2015:335, punt 52).’102.

Volgens het HvJEU voldoet de aanknoping bij de zetel van de benadeelde onderneming aan het vereiste van voorspelbaarheid aangezien de verweerders (de kartellisten) ‘niet onwetend kunnen zijn van de omstandigheid dat de kopers van de betrokken goederen binnen de door de heimelijke afspraken beïnvloede markt zijn gevestigd’ (punt 42).103.Daaruit kan worden afgeleid dat slechts bij de zetel van de benadeelde kan worden aangeknoopt, voor zover deze zich bevindt binnen de markt die door de concurrentiebeperking is beïnvloed. Gaat het om de aankoop van de goederen op verschillende plaatsen, dan concentreert het Hof de bevoegdheid op basis van het Erfolgsort dus bij één gerecht: dat van de zetel van de benadeelde onderneming (voor zover gelegen binnen de beïnvloede markt). De plaats van aankoop is in die omstandigheden géén geschikte aanknopingsfactor voor de bevoegdheid. Denkbaar was geweest dat het Hof had geoordeeld dat de rechter van de plaats van aankoop wél bevoegd was, maar dan slechts ten aanzien van de schade die in zijn rechtsgebied is ingetreden. Het Hof heeft echter afgezien van de toepassing van de mozaïekbenadering in deze context en het noodzakelijk geacht dat de aanknoping bij de plaats van intreden van de schade leidt tot één bevoegde rechter.

(f) Art. 6 lid 3, sub b, Rome II: rechtskeuze voor de lex fori

Zoals ik reeds heb vermeld, heeft de Commissie in het Groenboek onderkend dat een distributieve toepassing van verschillende rechtsstelsels procedures erg ingewikkeld kan maken.104.Daarom heeft de Commissie voorgesteld dat de partij die schadevergoeding vordert onder bepaalde voorwaarden een rechtskeuze kan uitbrengen zodat de gehele vordering door één rechtsstelsel wordt beheerst,105.waardoor de private handhaving van het mededingingsrecht wordt bevorderd.106.

Het voorstel van de Commissie heeft geleid tot de invoeging van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, waarin is geregeld dat de partij die schadevergoeding vordert, onder bepaalde voorwaarden ervoor kan kiezen haar vordering te laten beheersen door de lex fori. Van de algemene bevoegdheid tot het uitbrengen van een (meerzijdige) rechtskeuze, die is geregeld in art. 14 Rome II, kan op grond van art. 6 lid 4 Rome II geen gebruik worden gemaakt in zaken die een beperking van de concurrentie betreffen.

In de literatuur wordt aangenomen dat de Europese wetgever bij het opstellen van art. 6 lid 3, onder b, Rome II vooral de situatie voor ogen heeft gehad waarin een eiser schadevergoeding vordert naar aanleiding van een door de Commissie vastgestelde inbreuk op het Unitaire mededingingsrecht, waarbij de concurrentie op meerdere nationale markten is beïnvloed.107.De eiser die als gevolg van die beïnvloeding in meerdere lidstaten schade heeft geleden, zou op grond van de marktregel van art. 6 lid 3, onder a, Rome II moeten aantonen op welke nationale markten schade is geleden, terwijl de toepassing van de Unitaire mededingingsregels geen allocatie van de geleden schade op een specifieke nationale markt vereist. Daarmee kan de toepassing van art. 6 lid 3, onder a, Rome II dus een obstakel voor de eiser vormen om een vordering in te stellen naar aanleiding van een inbreuk op art. 101 of 102 VWEU. Dit obstakel wordt weggenomen wanneer de eiser de mogelijkheid heeft om op de gehele schadevordering één toepasselijk recht aan te wijzen, waarmee de privaatrechtelijke handhaving van het Unitaire mededingingsrecht wordt gestimuleerd.

Uit de tekst van art. 6 lid 3, onder b, Rome II volgt dat de eiser eenzijdig een rechtskeuze voor de lex fori kan uitbrengen, op voorwaarde dat (i) de vordering strekt tot schadevergoeding, (ii) de vordering aanhangig is bij het gerecht van de lidstaat waar de verweerder woonplaats heeft, en (iii) de markt in die lidstaat een van de markten is die rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloed worden door de beperking van de mededinging waaruit de niet-contractuele verbintenis voortvloeit waarop de vordering is gebaseerd.

Ook kent art. 6 lid 3, onder b, Rome II een regeling voor het geval dat de eiser meerdere verweerders voor het gerecht van de lidstaat van de woonplaats van één verweerder daagt overeenkomstig de toepasselijke regels inzake internationale bevoegdheid.108.In dat geval kan de eiser uitsluitend een rechtskeuze voor de lex fori uitbrengen indien de beperking van de mededinging, waarop de vordering tegen elk van deze verweerders berust, ook de markt van de lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloedt. Art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan dus niet worden toegepast indien vorderingen tegen de verweerder(s) aanhangig zijn gemaakt op grond van het forum delicti van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis.

Rome II geeft geen antwoord op de vraag wat moet worden verstaan onder ‘rechtstreekse en aanzienlijke’ beïnvloeding van de markt. Met die woorden wordt tot uitdrukking gebracht dat er om forumshopping te ontmoedigen een daadwerkelijke band moet bestaan met de lidstaat waar de procedure aanhangig wordt gemaakt.109.In de literatuur is verdedigd dat van ‘rechtstreekse en aanzienlijke beïnvloeding’ sprake is als de concurrentiebeperking merkbaar is in de lidstaat van het forum. De markt in die lidstaat hoeft echter niet de meest beïnvloede markt te zijn.110.Ook is wel gesuggereerd om aansluiting te zoeken bij de zogenaamde ‘de minimis’-mededeling van de Commissie111.die als richtsnoer dient voor de toepassing van de Europese regelgeving betreffende kartelverboden.112.Deze mededeling bevat criteria aan de hand waarvan kan worden bepaald of een kartelovereenkomst de handel tussen lidstaten of de mededinging merkbaar heeft beïnvloed, hetgeen een voorwaarde is voor een inbreuk op art. 101 VWEU. In geval van follow-on vorderingen zal veelal uit het besluit van de mededingingsautoriteit, dat ten grondslag ligt aan de vordering, kunnen worden afgeleid of sprake is van een rechtstreekse en aanzienlijke beïnvloeding van de markt in de forumstaat.113.

In de literatuur is de vraag gesteld of in art. 6 lid 3, onder b, Rome II nog de aanvullende voorwaarde moet worden gelezen dat de partij die kartelschadevergoeding vordert in meer dan één land schade moet hebben geleden.114.Ik geef als voorbeeld dat door de mededingingshandeling niet alleen de markt van land A – waar de benadeelde schade heeft ondervonden – is beïnvloed, maar ook de markt van land B – waar de kartellist is gevestigd. Zou dan de (benadeelde) eiser die zijn vordering in land B aanhangig maakt bij de rechter van de vestigingsplaats van de kartellist, een rechtskeuze kunnen uitbrengen voor het recht van land B, terwijl hij slechts in land A schade heeft geleden? De eiser zou daarbij belang kunnen hebben bijvoorbeeld in het geval dat naar het recht van land B langere verjaringstermijnen gelden dan volgens het recht van land A. Deze rechtskeuze moet worden aanvaard, wanneer aan de voorwaarden van art. 6 lid 3, onder b, Rome II is voldaan.115.Deze opvatting sluit aan bij de achterliggende ratio van de bepaling, te weten de verbetering van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in de EU.116.Noch uit de bewoordingen noch uit de ontstaansgeschiedenis van art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan worden afgeleid dat slechts een rechtskeuze kan worden uitgebracht indien de vordering van de eiser betrekking heeft op schade die zich in meerdere landen heeft voorgedaan. Het stellen van de extra voorwaarde kan de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht belemmeren in het geval dat meerdere eisers uit verschillende landen hun vorderingen gezamenlijk aanhangig maken.117.

(g) Aan wie komt het keuzerecht toe?

Volgens de Nederlandse tekst van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, eerste volzin, en overweging 22 van de considerans, laatste volzin, komt de bevoegdheid tot het eenzijdig doen van een rechtskeuze toe aan ‘de persoon die schadevergoeding vordert’. Deze persoon wordt in het vervolg van art. 6 lid 3, onder b, Rome II aangeduid als ‘de eiser’. Ook in de andere taalversies van art. 6 lid 3, onder b, Rome II wordt de bevoegdheid toegekend aan de persoon die schadevergoeding vordert resp. de eiser. Zie bijvoorbeeld in het Engels: ‘the person seeking compensation for the damage’ / ‘the claimant’ en in het Frans: ‘le demandeur en réparation’ / ‘le demandeur’. In de Duitse taalversie wordt de bevoegdheid toegekend aan ‘ein Geschädigter’, maar in het vervolg van de bepaling wordt weer gesproken van ‘der Kläger’, zodat aan deze enkele afwijking geen bijzondere betekenis kan worden toegekend.

Uit de bewoordingen van de verschillende taalversies volgt dat de bevoegdheid tot het doen van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori toekomt aan degene die de vordering tot schadevergoeding instelt.118.Daaronder kan ook worden begrepen een ander dan de benadeelde, waaronder een claimvehikel dat de schadevergoedingsvordering(en) heeft verkregen uit hoofde van cessie.

Zoals ik reeds heb opgemerkt, moet art. 6 lid 3 Rome II in verband worden gebracht met het doel van de Commissie om de privaatrechtelijke handhaving van het Unierechtelijke mededingingsrecht te versterken. Het Groenboek had tot doel om de privaatrechtelijke handhaving van het Unierechtelijke mededingingsrecht te bevorderen.119.Vervolgens heeft de Commissie in 2008 het ‘Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels’ gepubliceerd.120.In de toelichting daarop heeft de Commissie de conflictregel van art. 6 lid 3 Rome II in dat licht als voldoende effectief omschreven:

‘The Commission believes that Article 6(3) of Regulation 864/2007 contains an appropriate applicable law rule enabling claimants to effectively use their right to obtain antitrust damages in case of an infringement of the EC competition rules. In particular, these new rules, read together with the rules on jurisdiction, allow for procedural economy as they provide claimants with the option to have their case for antitrust damages heard by one court applying one single law, even in situations where more than one defendant is involved and where the damages occurred in several Member States. The Commission therefore does not consider it necessary to further address the issue of applicable law in the White Paper.’ [voetnoot weggelaten, A-G]121.

Uiteindelijk hebben de inspanningen van de Commissie op dit terrein geleid tot de Kartelschaderichtlijn.122.Deze richtlijn heeft tot doel het recht van benadeelden te versterken om in een civiele procedure schadevergoeding op grond van een inbreuk op het Unierechtelijke en nationaalrechtelijke mededingingsrecht te vorderen.123.In overweging 5 van de considerans van de Kartelschaderichtlijn worden schadevorderingen omschreven als ‘één onderdeel van een effectief systeem van privaatrechtelijke handhaving bij inbreuken op het mededingingsrecht’. De richtlijn houdt er uitdrukkelijk rekening mee dat een vordering tot schadevergoeding niet wordt ingesteld door de benadeelde zelf, maar door een natuurlijk persoon of een rechtspersoon op wie de rechten van de benadeelde zijn overgegaan, daaronder begrepen de persoon die de schadeclaim heeft verworven.124.

De ratio van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, zoals die volgt uit de context van de totstandkoming van de bepaling, biedt steun aan de uitleg dat de eenzijdige rechtskeuze ook toekomt aan een persoon of entiteit die van een benadeelde een schadevergoedingsvordering heeft verkregen en vervolgens een procedure tot verhaal van de schade aanhangig maakt. Een andere opvatting zou de privaatrechtelijke handhaving van het Unierechtelijke mededingingsrecht belemmeren, in die zin dat een benadeelde altijd zelf zou moeten procederen om te kunnen profiteren van art. 6 lid 3, onder b, Rome II.

Het HvJEU heeft zich nog niet uitgelaten over (de uitleg van) art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Wel heeft het HvJEU in het kader van het bevoegdheidsrecht onder de voorloper van (thans) art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis, tweemaal geoordeeld dat de overdracht van schuldvorderingen door de oorspronkelijke schuldeiser geen invloed heeft op de bepaling van het bevoegde gerecht. De plaats van het schadebrengende feit moet voor iedere schadevordering afzonderlijk worden bepaald, ongeacht een eventuele overdracht of bundeling ervan.125.

Deze benadering heeft het HvJEU ook toegepast in het kader van art. 4 Rome II. In de zaak BMA Nederland had de curator van BMA Nederland en haar moeder BMA Groep BV een Peeters/Gatzen-vordering ingesteld tegen de Duitse grootmoeder BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG, omdat zij haar zorgplicht jegens de gezamenlijke schuldeisers van BMA Nederland zou hebben geschonden. De Stichting Belangenbehartiging Crediteuren BMA Nederland, die tot doel heeft het behartigen van de belangen van de schuldeisers van BMA Nederland, was in het geding tussengekomen met een vordering op de voet van art. 3:305a BW. De verwijzende rechter heeft aan het HvJEU in essentie de vraag voorgelegd of art. 4 Rome II aldus moet worden uitgelegd dat het recht dat van toepassing is op de verplichting tot schadeloosstelling uit hoofde van de zorgplicht die rust op de grootmoedermaatschappij van een failliete vennootschap in beginsel het recht is van het land waar deze vennootschap is gevestigd. Het HvJEU heeft die vraag bevestigend beantwoord en in dat verband het volgende overwogen:

‘Wat in de tweede plaats de omstandigheid betreft dat de vorderingen in het hoofdgeding zijn ingesteld door een curator in het kader van zijn wettelijke taak tot afwikkeling van de boedel en door een collectieve belangenbehartiger ten behoeve van, maar niet namens de gezamenlijke schuldeisers, volstaat het om op te merken dat volgens de bij de Rome II‑verordening ingevoerde regeling de vraag wie de vordering instelt en om welk soort vordering het gaat, geen invloed heeft op de vaststelling van de plaats waar de schade zich voordoet.’126.

Hoewel in de BMA-zaak geen sprake was van een overdracht van vorderingen, moet het oordeel van het Hof dat de vraag wie de vordering instelt en om welk soort vordering het gaat geen invloed heeft op de vaststelling van de plaats waar de schade zich voordoet, ook van toepassing worden geacht in het geval van overdracht van vorderingen.

(h) Tussenconclusie ten aanzien van het toepasselijk recht

In het licht van de totstandkoming van Rome II, de opvattingen in de literatuur en de rechtspraak van het HvJEU over de bevoegdheid in kartelschadezaken, moet worden aangenomen dat de marktregel van art. 6 lid 3, sub a, Rome II verwijst naar het recht van het land waarin zich de markt bevindt die wordt beïnvloed door de mededingingsbeperkende gedraging én op het grondgebied waarvan de benadeelde stelt dat zijn schade zich heeft voorgedaan (hij de gevolgen heeft gevoeld). Omdat ook art. 4 lid 1 WCOD uitgaat van de marktregel, ligt het in de rede om die bepaling op dezelfde manier uit te leggen.

Gelet op de rechtspraak van het HvJEU over de uitleg van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis is het verdedigbaar dat de gevolgen van de concurrentiebeperking voor de benadeelde voelbaar zijn op de plaats waar hij de transactie is aangegaan (waar vraag en aanbod samenkomen).

Voor het bepalen van het toepasselijk recht kan aanknoping bij de plaats van de transactie – in deze zaak de luchthaven van vertrek – vragen oproepen. Een eerste vraag betreft de mogelijke toepasselijkheid van derdelands recht. Bij follow-on vorderingen, ingesteld naar aanleiding van de kartelbeschikking, is de inbreuk op art. 101 VWEU gegeven, waarmee de onrechtmatigheidsvraag reeds is beantwoord. Op de overige aspecten van de schadevordering, voor zover die niet zijn geregeld in of voortvloeien uit het primaire Unierecht (inbegrepen de rechtspraak van het HvJEU), is nationaal recht van toepassing. Wanneer voor het toepasselijk recht wordt aangeknoopt bij de plaats van de transactie, kan vanwege het universele toepassingsgebied van art. 6 lid 3, sub a, Rome II en art. 4 WCOD óók het recht van een niet-lidstaat worden aangewezen met als gevolg een uiteenlopen van het toepasselijk recht op de onrechtmatigheidsvraag (beheerst door EU-recht) en de overige aspecten van de vordering (beheerst door derdelands recht). De vraag is of daarmee de privaatrechtelijke handhaving van het Europese kartelverbod voldoende wordt gewaarborgd: biedt het derdelands recht voldoende effectieve bescherming? Deze complicatie doet zich niet voor wanneer voor de bevoegdheid wordt aangeknoopt bij de plaats van de transactie in een follow-on vordering naar aanleiding van een inbreuk op art. 101 VWEU (zoals in het Volvo-arrest), omdat die plaats in een lidstaat moet zijn gelegen om bevoegdheid te creëren op basis van Brussel I-bis.

Aanknoping bij de plaats van de transactie is bovendien gecompliceerd in het geval dat de eiser in verschillende landen transacties heeft gesloten. De toepassing van de mozaïekbenadering is vooral bezwaarlijk voor de benadeelde partij, die – zoals ik eerder heb opgemerkt – met extra kosten of langdurige procedures wordt geconfronteerd en om die reden eventueel zou kunnen afzien van het instellen van een kartelschadevordering. Het is de vraag in hoeverre de toepassing van de mozaïekbenadering in dit type gevallen in overeenstemming is met het Europese doeltreffendheidsbeginsel, dat voorschrijft dat nationale wetgeving de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten (in dit geval: schadevergoedingsactie na schending art. 101 VWEU) in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken.127.

Met het oog op de hier vermelde moeilijkheden heeft de Europese wetgever in art. 6 lid 3, onder b, Rome II de eiser de mogelijkheid gegeven onder omstandigheden eenzijdig te kiezen voor de lex fori. Het recht van het gerecht waarbij de eiser het geschil aanhangig heeft gemaakt, te weten het recht van het gerecht van de woonplaats van de verweerder, is dan van toepassing op de vordering uit hoofde van alle schade die zich heeft verwezenlijkt in verschillende landen waarvan de markten door de verboden overeenkomst of gedraging zijn beïnvloed.

In art. 4 WCOD ontbreekt de mogelijkheid van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori, zoals is opgenomen in art. 6 lid 3, onder b, Rome II. De WCOD kent wel in art. 6 WCOD de mogelijkheid van een rechtskeuze door partijen, maar daarvan is in de zaak die thans aan de orde is, geen sprake. Wanneer onder de WCOD een mozaïekbenadering wordt toegepast, kan deze toepassing de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten uiterst moeilijk maken. Het toestaan van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori voorkomt de problemen waartoe de mozaïekbenadering kan leiden. Het hof heeft in arrest 2 geoordeeld dat in de WCOD op dit punt sprake is van een lacune die kan/moet worden ingevuld door toepassing van art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Tegen dit oordeel keert zich deel 1 van het middel.

Na deze uiteenzetting van het juridisch kader ga ik over tot de bespreking van de klachten van deel 1.

Onderdeel 1 bestaat (onder 1) uit een weergave van het bestreden oordeel en (onder 2) uit klachten die zijn gericht tegen rov. 5.11 t/m 5.16 van arrest 2. Het onderdeel valt in verschillende subonderdelen uiteen, waarin wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat Nederlands recht van toepassing is op de follow-on vorderingen van Equilib, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd. Daartoe hebben de luchtvaartmaatschappijen, kort samengevat, het volgende aangevoerd:

(i) Voor de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD is het niet van belang te bepalen om welke (hoeveel) verbintenissen het gaat.

(ii) Voor de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD is niet relevant waar de inbreuk indirect effect heeft gehad.

(iii) Het recht van de luchthaven van vertrek bepaalt de aard van de onrechtmatige daad en of sprake is van één of meerdere vorderingen per shipper.

(iv) Als een shipper luchtvrachtdiensten in verschillende landen heeft afgenomen, dan moet art. 4 lid 1 WCOD distributief worden toegepast.

(v) Bij distributieve toepassing van rechtstelsels is dépeçage niet aan de orde. Bovendien valt niet in te zien tot wat voor ‘talrijke complicaties’ distributieve toepassing zou leiden.

(vi) Iedere vordering of vorderingen van een shipper ter zake een specifieke luchtvrachtdienst wordt/worden beheerst door het recht van het land van de luchthaven van vertrek.

(vii) De benadering van het hof kan eenvoudig leiden tot ‘rechtsverlies’ van de luchtvaartmaatschappijen.128.

Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat geen klachten zijn gericht tegen rov. 5.2 t/m 5.2.6 van arrest 2. In cassatie geldt dan ook als uitgangspunt dat moet worden uitgegaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld en daaraan ten grondslag heeft gelegd (rov. 5.2.2), maar dat in dit stadium van de procedure geen definitief oordeel over het toepasselijk recht kan worden gegeven, omdat de kartelbeschikking nog niet onherroepelijk is (rov. 5.2.4-5.2.5). Ook tegen rov. 5.6 t/m 5.10 zijn geen klachten gericht. Daarmee is onbestreden dat (i) de door Equilib ingestelde vorderingen moeten worden gekwalificeerd als vorderingen uit onrechtmatige daad, meer in het bijzonder vorderingen tot vergoeding van schade wegens ongeoorloofde mededingingshandelingen (rov. 5.6), (ii) de WCOD temporeel van toepassing is en voor zover van belang inhoudelijk overeenkomt met het voordien geldende recht (rov. 5.7), (iii) Equilib vorderingen heeft ingesteld die betrekking hebben op verbintenissen uit ongeoorloofde mededinging die niet gericht zijn tegen concurrenten, zodat in beginsel art. 4 lid 1 WCOD toepasselijk is (rov. 5.9), en (iv) de bundeling van vorderingen van individuele shippers door Equilib geen gevolgen heeft voor het toepasselijk recht op die vorderingen (rov. 5.10).

Onderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 5.11 t/m 5.11.6 en de tussenconclusie in rov. 5.13. Het hof heeft hierin geoordeeld dat – kort gezegd – de door de Commissie vastgestelde enkelvoudige en voortdurende inbreuk één enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad oplevert jegens iedere individuele shipper en telkens heeft geleid tot één schadevergoedingsvordering per shipper. Het hof heeft dit oordeel gegeven omdat voor de toepassing van art. 4 WCOD van belang zou zijn om welke (hoeveel) verbintenissen het gaat (rov. 5.11, eerste volzin). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is, omdat het voor de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD niet van belang is om vast te stellen om hoeveel verbintenissen het gaat. Uit de directe werking van het Unierecht volgt niet dat een enkelvoudige en voortdurende schending van het Unierechtelijke mededingingsrecht leidt tot een enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad. De vraag of een persoon die schade heeft geleden als gevolg van een mededingingsinbreuk één of meerdere schadevergoedingsvorderingen verkrijgt, is een kwestie die behoort tot de procedurele autonomie van de lidstaten. Het wordt de shipper niet onmogelijk gemaakt zijn recht op schadevergoeding uit te oefenen als volgens nationaal recht de shipper één vordering per transactie heeft. Van strijd met het Europese doeltreffendheidsbeginsel is dan ook geen sprake, aldus het onderdeel.

Met de kartelbeschikking staat vast dat sprake is van één enkelvoudige en voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU. De onrechtmatigheid is daarmee gegeven. De verdere voorwaarden voor civiele aansprakelijkheid worden bepaald door het nationale recht dat op de ongeoorloofde mededinging van toepassing is. Het hof heeft in overeenstemming met de kartelbeschikking de concurrentiebeperkende gedraging of overeenkomst gekwalificeerd als een enkelvoudige en voortdurende schending (single and continuous infringement) van het Europese mededingingsrecht en daarmee als één enkele en voortdurende onrechtmatige daad. Het hof heeft daartoe in rov. 5.11.1 enkele overwegingen uit de kartelbeschikking aangehaald. In de kartelbeschikking heeft de Commissie het volgende overwogen (voetnoten weggelaten):

‘(862) A complex cartel may properly be viewed as a single and continuous infringement for the time frame in which it existed. The General Court pointed out in Cement that the concept of ‘single agreement’ or ‘single infringement’ presupposes a complex of practices adopted by various parties in pursuit of a single anti-competitive economic aim. The agreement may well be varied from time to time, or its mechanisms adapted or strengthened to take account of new developments. The validity of this assessment is not affected by the possibility that one or more elements of a series of actions or of a continuous course of conduct could individually and in themselves constitute a violation of Article 101 of the TFEU.

(863) It would be artificial to split up such continuous conduct, characterised by a single purpose, by treating it as consisting of several separate infringements, when what was involved was a single infringement which progressively would manifest itself in both agreements and concerted practices.

(…)

(869) In the present case, the Commission considers that the conduct in question constitutes a single and continuous infringement of Article 101 of the TFEU.

(870) For the period from December 1999 to the Commission inspections on 14 February 2006 the evidence referred to in this Decision shows the existence of a single and continuous infringement in the airfreight sector.

(871) Although the collusive arrangements related to several elements of airfreight pricing, the evidence in the Commission's possession shows that they constituted elements of a single and continuous complex infringement with the aim of coordinating pricing behaviour. Also, whilst certain meetings, contacts or exchanges between competitors could be regarded as infringements in themselves they are relied upon to establish the existence of a single overall infringement. Equally, other meetings, contacts or exchanges which may not constitute an infringement in themselves were nevertheless integral to the coordination of elements of price or at least the removal of price uncertainty in the airfreight sector, particularly in view of the frequency of the interaction between competitors.’

En de Commissie concludeert dan ook in de kartelbeschikking:

‘(901) It would be artificial to split up such continuous inter-related conduct, characterised by a single purpose, by treating it as consisting of several separate infringements, when it involved a single complex and continuous infringement for the services concerned which progressively manifested itself in both agreements and concerted practices.’

In zijn arrest van 1 februari 2024 heeft het HvJEU de criteria nader verduidelijkt voor ‘een enkelvoudige en voortdurende schending’.129.Uit dit arrest citeer ik de volgende overwegingen:

‘94. Uit vaste rechtspraak volgt dat schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen kan voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling, maar ook uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortdurende gedraging ook – op zichzelf en afzonderlijk beschouwd – schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende handelingen wegens hun identieke doel om de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken inbreuk in haar geheel (arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C441/11 P, EU:C:2012:778, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

95. Uit vaste rechtspraak blijkt ook dat de Commissie, met het oog op de vaststelling dat een onderneming heeft deelgenomen aan de tenuitvoerlegging van een dergelijke enkele inbreuk, dient te bewijzen dat deze onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en dat zij de inbreukmakende gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of in praktijk brachten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C441/11 P, EU:C:2012:778, punten 42 en 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

96. Een onderneming kan aldus rechtstreeks hebben deelgenomen aan alle mededingingsverstorende gedragingen waaruit de enkele voortgezette inbreuk bestaat, in welk geval de Commissie haar aansprakelijk mag stellen voor al deze gedragingen en dus voor de inbreuk in haar geheel. Een onderneming kan ook slechts rechtstreeks hebben deelgenomen aan een deel van deze gedragingen, maar kennis hebben gehad van alle inbreukmakende gedragingen die de andere karteldeelnemers met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, of deze redelijkerwijs hebben kunnen voorzien en bereid zijn geweest het risico ervan te aanvaarden. Ook in een dergelijk geval mag de Commissie die onderneming aansprakelijk stellen voor alle mededingingsverstorende gedragingen waaruit een dergelijke inbreuk bestaat, en dus voor de inbreuk in haar geheel (arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C441/11 P, EU:C:2012:778, punt 43).

(…)

131. Zoals in punt 94 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, volgt uit vaste rechtspraak dat schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen kan voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling, maar ook uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortdurende gedraging ook – op zichzelf en afzonderlijk beschouwd – schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende gedragingen wegens hun identieke doel om de mededinging binnen de interne markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie bijgevolg de aansprakelijkheid voor die gedragingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken inbreuk in haar geheel (arrest van 16 juni 2022, Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie, C698/19 P, EU:C:2022:480, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

132. Een onderneming die aan een dergelijke enkele voortdurende inbreuk heeft deelgenomen door middel van voor haar kenmerkende gedragingen die een „overeenkomst” of „onderling afgestemde feitelijke gedraging” met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormden en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in haar geheel beoogden te leveren, kan aldus voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van deze inbreuk (arrest van 16 juni 2022, Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie, C698/19 P, EU:C:2022:480, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

133. Het Hof heeft er echter reeds op gewezen dat een geheel van gedragingen onder de in de vorige twee punten van dit arrest genoemde voorwaarden weliswaar als „één enkele voortdurende inbreuk” kan worden gekwalificeerd, maar dat daaruit niet kan worden afgeleid dat elk van deze gedragingen op zichzelf en afzonderlijk beschouwd noodzakelijkerwijs moet worden aangemerkt als afzonderlijke inbreuk op die bepaling (arrest van 16 juni 2022, Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie, C698/19 P, EU:C:2022:480, punt 64).

134. Voor de vaststelling van één enkele voortdurende inbreuk is het immers gebruikelijk om rekening te houden met de verschillende verbanden tussen de verschillende bestanddelen van de betrokken inbreuk. Zo kan een contact tussen ondernemingen dat, afzonderlijk beschouwd, op zich geen inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU vormt, niettemin relevant zijn om het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk op deze bepaling aan te tonen, gelet op de context waarin dit contact heeft plaatsgevonden. In een dergelijke situatie maakt dit contact deel uit van de bundel indicaties waarop de Commissie zich rechtmatig mag baseren om het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk op die bepaling aan te tonen (zie in die zin arrest van 26 januari 2017, Commissie/Keramag Keramische Werke e.a., C613/13 P, EU:C:2017:49, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

135. Uit de in de punten 131 tot en met 134 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak volgt dus dat het voor de vaststelling van het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk volstaat dat de Commissie aantoont dat de verschillende onderzochte gedragingen deel uitmaken van een „totaalplan”, zonder dat elk van deze gedragingen op zichzelf en afzonderlijk beschouwd moet kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU.’

Ik wijs nog op de conclusie van A-G Kokott in de thans bij het HvJEU aanhangige zaak C-605/21 (Heureka/Google),130.waarin zij is ingegaan op het karakter van een kartelschadevordering:

‘106. Een schadevordering wegens inbreuk op het mededingingsrecht als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, verschilt echter structureel van een traditionele civielrechtelijke vordering wegens niet-contractuele aansprakelijkheid.

107. In de eerste plaats steunt zij op een uit de volle werking van de artikelen 101 en 102 VWEU voortvloeiend recht dat niet alleen het herstel beoogt van de door de betrokkene gestelde rechtstreekse schade, maar ook dat van de indirecte schade die is toegebracht aan de structuur en de werking van de markt, die niet haar volle economische werking heeft kunnen ontplooien, met name ten gunste van de betrokken consumenten. Vorderingen tot vergoeding van schade wegens schending van de mededingingsregels van de Unie maken integrerend deel uit van het stelsel voor de handhaving van die regels. Door de uitoefening van haar recht op schadevergoeding draagt de benadeelde partij bij tot de verwezenlijking van doelstellingen van de Unie en wordt zij zo een „verdediger” of „handhaver” van de belangen van de Unie.

108. Wanneer een dergelijke privaatrechtelijke handhaving van de mededingingsregels (private enforcement) gebaseerd is op een inbreuk op artikel 101 of artikel 102 VWEU, kan het begrip „inbreuk”, dat een autonoom Unierechtelijk begrip is, geen andere betekenis hebben dan de betekenis die dit heeft in de context van een publiekrechtelijke handhaving van de mededingingsregels van de Unie (public enforcement). Derhalve wordt de inbreuk waarop de schadevordering is gebaseerd, beheerst door het Unierecht.

109. In de tweede plaats vereist de instelling van schadevorderingen wegens inbreuk op het mededingingsrecht in beginsel een complexe feitelijke en economische analyse. Ook moet rekening worden gehouden met het feit dat dergelijke geschillen vaak worden gekenmerkt door een informatieasymmetrie ten nadele van degene die schade heeft geleden. (…)

110. In dit verband is het uiteraard zo dat er inbreuken op het mededingingsrecht bestaan die onmiddellijk, met één handeling, kunnen worden begaan, zoals een oproep tot boycot of één enkele contractuele discriminatie door een onderneming met een machtspositie.

111. Zoals de verwijzende rechter evenwel terecht opmerkt, is het bij misbruik van een machtspositie zoals in casu de gedraging in haar geheel die door haar omvang, duur, intensiteit en wijze van uitvoering heeft geleid of kon leiden tot een wezenlijke verstoring van de mededingingsvoorwaarden of tot een mededingingsverstorend effect.

112. Net als bij een complexe en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU zou het dus gekunsteld zijn om een inbreuk op artikel 102 VWEU en de verjaringstermijn voor een dergelijke inbreuk, die, zoals in de punten 90 en 91 hierboven is opgemerkt, evenzeer voldoet aan de criteria voor één enkele voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht, „in stukjes te verdelen”.’ [voetnoten weggelaten, A-G].

In de door het middel bestreden overwegingen heeft het hof dan ook in overeenstemming met het Unierecht geoordeeld dat de door de Commissie vastgestelde onrechtmatige mededingingshandeling moet worden gezien als één enkele en voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU en daarmee als één enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad jegens iedere individuele shipper die luchtvrachtdiensten heeft afgenomen. Dat de lidstaten – in afwijking van hetgeen de Commissie in de kartelbeschikking heeft bepaald – op dit gebied ‘procedurele autonomie’ zouden hebben, zoals het onderdeel verdedigt, kan niet worden aanvaard.

Over het Europese doeltreffendheidsbeginsel merk ik het volgende op. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU dient de nationale rechter, die belast is met de toepassing van het Unierecht, de volle werking van dat recht te verzekeren en de daarin aan particulieren toegekende rechten te beschermen.131.Indien Unierechtelijke regelgeving ontbreekt, is het aan elke lidstaat om regels vast te stellen voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het Unierecht ontlenen.132.De lidstaten moeten bij de uitoefening van de bevoegdheid om deze regels vast te stellen en toe te passen, wél steeds het Unierecht in acht nemen. De nationale regels voor de vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het recht van de Unie ontlenen, mogen niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).133.In de context van het mededingingsrecht betekent dit dat de nationale regels de doeltreffende toepassing van art. 101 en 102 VWEU onverlet moeten laten.134.Deze rechtspraak heeft geleid tot de reeds genoemde Kartelschaderichtlijn. Art. 4 van deze richtlijn bepaalt het volgende:

‘Overeenkomstig het beginsel van doeltreffendheid zorgen de lidstaten ervoor dat alle nationale regels en procedures betreffende de uitoefening van schadeclaims zodanig ontworpen en toegepast worden dat zij de uitoefening van het Unierecht op volledige vergoeding van de door een inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte schade niet buitensporig moeilijk of praktisch onmogelijk maken.(…).’

Het door het onderdeel verdedigde standpunt dat de shipper één vordering per transactie heeft in plaats van één vordering voor alle transacties maakt de procedure uiterst complex. De procedure zou daardoor de uitoefening van het recht op schadevergoeding dat voortvloeit uit de inbreuk op art. 101 VWEU praktisch bemoeilijken en daarmee afbreuk doen aan de volle werking van die bepaling in het licht van het doeltreffendheidsbeginsel. Ik meen dan ook dat de klacht faalt dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan dat beginsel.

Ik kom tot de slotsom dat het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, zodat onderdeel 1.1 faalt.

Onderdeel 1.2 is gericht tegen rov. 5.12 en 5.13 van arrest 2. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat art. 4 lid 1 WCOD er niet aan in de weg staat dat (ook) wordt aangeknoopt bij het recht van de staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen indirect beïnvloedt. De begrippen ‘schadelijk inwerken’ en ‘beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen’ in de WCOD zien op de directe schadelijke inwerking van de daad op een goed of op de concurrentieverhoudingen, aldus het onderdeel.

In rov. 5.12 t/m 5.12.11 heeft het hof met het oog op de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD onderzocht in welk land de ongeoorloofde mededingingshandeling de voor de benadeelde shipper relevante concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed. Het is niet relevant waar het kartel in algemene zin de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed, maar waar het kartel de concurrentieverhoudingen ten opzichte van een specifieke, individuele benadeelde heeft beïnvloed. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.12.1 terecht geoordeeld dat de concurrentieverhoudingen in de regel zullen zijn verstoord op de plaats waar vraag en aanbod elkaar ontmoeten. Het hof heeft overwogen dat de shippers doorgaans niet rechtstreeks met de luchtvaartmaatschappijen hebben gecontracteerd, maar de diensten van de luchtvaartmaatschappijen indirect hebben afgenomen via expediteurs (rov. 5.12.2). Het hof heeft in rov. 5.12.4 geoordeeld dat art. 4 lid 1 WCOD ook in het geval van indirecte beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen kan worden toegepast en niet slechts bij rechtstreekse beïnvloeding. Het onderdeel bestrijdt de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD op een indirecte beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen.

Art. 4 lid 1 WCOD bepaalt niet uitdrukkelijk dat van toepassing is het recht van de staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen rechtstreeks beïnvloedt. Zoals ik in het juridisch kader heb uiteengezet, is art. 4 WCOD een uitzondering op de hoofdregel van art. 3 lid 1 WCOD en vormt art. 4 lid 2 WCOD een verbijzondering van art. 3 lid 2 WCOD. Dit laatste artikel ziet op het uiteenvallen van het Handlungsort en het Erfolgsort (de meervoudige locus). Wanneer een onrechtmatige daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu, wordt het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking in die Staat niet heeft kunnen voorzien. De MvT wijst erop dat met de woorden ‘schadelijk inwerkt’ beoogd wordt tot uitdrukking te brengen dat art. 3 lid 2 WCOD niet ziet op louter vermogensschade en dat ook bij ongeoorloofde mededinging sprake kan zijn van een meervoudige locus.135.Ook wijst de MvT erop dat het begrip ‘ongeoorloofde mededinging’ een ruim begrip is en betrekking heeft op alle ongeoorloofde handelingen die de concurrentie beïnvloeden.136.De Staat waar de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt – het aanknopingspunt van art. 4 lid 1 WCOD –, heeft het hof gelokaliseerd zowel op de luchthaven van vertrek als op de luchthaven van aankomst (rov. 5.12.11). Op de luchthaven van vertrek ontmoeten vraag en aanbod elkaar en worden de concurrentieverhoudingen beïnvloed, zowel voor de directe afnemers (de expediteurs) als voor de indirecte afnemers (de shippers), aldus – onbestreden in cassatie – het hof in rov. 5.12.6. Op de luchthaven van vertrek zullen de voor de luchtvrachtdiensten betaalde prijzen zijn beïnvloed, maar ook op de plaats van aankomst heeft beïnvloeding plaatsgevonden (rov. 5.12.7 in samenhang met rov. 5.12.9). Voor de beïnvloeding op de plaats van aankomst heeft het hof gewezen op punten 1045 en 1210 van de kartelbeschikking (rov. 5.12.9 en 5.12.10).

Valt de indirecte beïnvloeding van de concurrentieverhoudingen ook onder art. 4 lid 1 WCOD? Het hof geeft het volgende voorbeeld van indirecte beïnvloeding:

‘5.12.3 (…) Wat de indirecte beïnvloeding betreft, valt bijvoorbeeld te denken aan umbrella damages, die zich niet alleen hoeven voordoen op de geografische markt waar de dienst wordt ingekocht, maar ook kunnen voorkomen op andere (aanliggende) geografische markten. Indirecte beïnvloeding van concurrentieverhoudingen kan verder onder meer optreden wanneer de shipper in kwestie marktaandeel verliest omdat zijn concurrentiepositie nadelig wordt beïnvloed als gevolg van de door hem betaalde meerprijzen.’

In rov. 5.12.7 geeft het hof als voorbeeld ‘beïnvloeding die samenhangt met de kostprijsverhoging die voortvloeit uit de betaalde meerprijzen’. In alle gevallen gaat het om schade die het gevolg is van de verboden mededingingshandeling en die als zodanig óók inwerking heeft op de concurrentiepositie van de benadeelde (de shipper). De opvatting dat zou moeten worden gesplitst tussen de directe schade die onder art. 4 lid 1 WCOD valt en de indirecte schade die onder art. 3 lid 1 WCOD valt, komt mij bij kartelschadevorderingen gekunsteld voor en leidt tot complicaties. Nog daargelaten de vraag welke schade bij ongeoorloofde mededinging tot indirecte schade valt te rekenen,137.is de toepassing van ‘het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt’ (lex loci delicti) nu eenmaal niet geschikt voor toepassing op ongeoorloofde mededinging. Wanneer, zoals het hof heeft overwogen, umbrella damages moeten worden gezien als indirecte schade en de shipper marktaandeel verliest in Staat A ten gevolge van door hem betaalde meerprijzen voortvloeiend uit een (verboden) mededingingsgedraging in Staat B, rijst de vraag wáár de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden die tot deze umbrella damages heeft geleid: in Staat A of Staat B? En is dan sprake van een meervoudige locus, zodat art. 3 lid 2 WCOD moet worden toegepast? Maar de daarin gebruikte aanknoping aan het recht van de Staat waar ‘een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu’ is niet passend in gevallen van ongeoorloofde mededinging, waarbij het gaat om de bescherming van de belangen van de ondernemers die op een bepaalde markt actief zijn. De bepaling is daarop niet toegesneden, maar ziet op geheel andere gevallen waarin het Handlungsort en het Erfolgsort uiteenvallen.138.Bij ongeoorloofde mededinging geldt in het geval van een meervoudige locus nu juist art. 4 lid 1 WCOD. Ik meen daarom dat voor de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD de plaats waar de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt betrekking heeft op álle schade die het gevolg is van een verboden mededingingshandeling. Ik kom tot de slotsom dat het onderdeel daarom faalt.

Onderdeel 1.3 is gericht tegen rov. 5.12.5 t/m 5.12.11 van arrest 2, waarin het hof heeft geoordeeld dat de concurrentieverhoudingen met betrekking tot een individuele vlucht werden verstoord zowel op de luchthaven van vertrek als op die van aankomst. Het onderdeel is voorgesteld voor het geval dat onderdeel 1.2 slaagt.

Onderdeel 1.3 behoeft geen bespreking, gelet op het falen van onderdeel 1.2.

Onderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 5.13 van arrest 2, waarin het hof een tussenconclusie heeft gegeven. Het onderdeel bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 1.5 is gericht tegen rov. 5.14 t/m 5.14.6 van arrest 2. Het onderdeel (onder a) bouwt voort op de voorafgaande onderdelen. Het onderdeel (onder b) betoogt dat art. 4 lid 1 WCOD kan leiden tot een distributieve toepassing van meerdere rechtsstelsels, en (onder c) dat in de WCOD geen sprake is van een leemte.

Onderdeel 1.6 bouwt op het voorgaande onderdeel voort en is gericht tegen rov. 5.15 t/m 5.15.6 en 5.16 van arrest 2. Het onderdeel klaagt in de kern genomen over de invulling van de door het hof geconstateerde leemte in de WCOD. Volgens het onderdeel is geen sprake van een leemte, en voor zover daarvan wel sprake zou zijn, heeft het hof miskend dat een oplossing moet worden gezocht bij het stelsel van de WCOD en de grondslagen van het Nederlandse conflictenrecht, te weten bij de lex loci delicti-regel. Het onderdeel klaagt verder dat niet valt in te zien dat toepassing van art. 6 lid 3, onder b, Rome II leidt tot een minimale rechtsonzekerheid voor de inbreukmakers. Het hof heeft art. 6 lid 3, onder b, Rome II ook onjuist toegepast, omdat in de verhouding tussen de luchtvaartmaatschappijen en de shipper steeds meerdere rechtsstelsels van toepassing zijn, al naar gelang de shipper luchtvrachtdiensten heeft afgenomen op de in verschillende landen gelegen luchthavens van vertrek en aankomst.

De onderdelen 1.5 en 1.6 kunnen gezamenlijk worden besproken. In rov. 5.14 t/m 5.14.6 heeft het hof geoordeeld dat – kort gezegd – de WCOD een leemte bevat, omdat art. 4 lid 1 WCOD niet één rechtsstelsel aanwijst indien de concurrentieverhoudingen met betrekking tot één vlucht gelijktijdig op verschillende plaatsen zijn beïnvloed en te meer indien een shipper meer dan één vlucht heeft afgenomen op verschillende vluchtroutes. In het juridisch kader heb ik uiteengezet dat art. 4 lid 1 WCOD een verbijzondering is van art. 3 lid 2 WCOD. De toepassing van art. 4 lid 1 WCOD op een geval waarin de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen in meerdere landen heeft beïnvloed, kan inderdaad leiden tot versnippering van het toepasselijk recht (mozaïekbenadering). De wetgever heeft echter gewezen op de mogelijkheid dat deze versnippering kan worden voorkomen wanneer (proces)partijen een rechtskeuze uitbrengen op de voet van art. 6 WCOD. De wetgever heeft niet voorzien in de mogelijkheid dat de benadeelde een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori uitbrengt. Bij de totstandkoming van de WCOD (in de jaren negentig van de vorige eeuw) was de privaatrechtelijke handhaving van het Europese mededingingsrecht nog tamelijk onontgonnen terrein. Ook was rechtskeuze bij onrechtmatige daad een tamelijk nieuw fenomeen en heeft het COVA-arrest van de Hoge Raad139.op dit punt voor een belangrijke doorbraak gezorgd. De WCOD heeft, zoals in de MvT is opgemerkt, de voornaamste regels van het IPR inzake onrechtmatige daad vastgelegd en ‘zo nauw mogelijk’ aangesloten bij het COVA-arrest. ‘Van de bijzondere regels worden om hun maatschappelijk belang alleen die betreffende de ongeoorloofde mededinging uitgewerkt’, aldus de MvT.140.Bij die uitwerking heeft de wetgever niet gedacht aan het opnemen van de mogelijkheid voor de benadeelde om een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori uit te brengen, zoals thans is opgenomen in art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Deze oplossing voor de problemen waartoe de mozaïekbenadering kan leiden, ontbreekt in de WCOD, zodat in zoverre van een leemte kan worden gesproken, zoals het hof heeft overwogen. Voor de oplossing van het hof bestaan goede gronden. De oplossing voorkomt de problemen die ontstaan door een distributieve toepassing van rechtsstelsels, waardoor de privaatrechtelijke handhaving van het Europese mededingingsrecht wordt bemoeilijkt. Ik verwijs naar mijn bespreking van het juridisch kader. Ik merk nog op dat de wetgever in art. 10:159 BW aan de toepassing van Rome II een ruimer geldingsbereik heeft gegeven door – kort gezegd – Rome II van toepassing te verklaren op kwesties die buiten de materiële werkingssfeer van Rome II vallen maar (naar Nederlandse opvatting) als onrechtmatige daad kunnen worden gekwalificeerd. Art. 10:159 BW heeft weliswaar geen betrekking op de problematiek die in deze zaak aan de orde is, maar de bepaling geeft uitdrukking aan de bereidheid van de wetgever Rome II onder omstandigheden analoog toe te passen. Ik zie dan ook niet in dat het hof de geconstateerde leemte in art. 4 WCOD niet zou hebben mogen invullen met de analoge toepassing van art. 6 lid 3, onder b, Rome II. De door het hof gekozen oplossing sluit aan bij de wel in de WCOD geregelde gevallen. De klachten van de beide onderdelen die zijn gericht tegen deze analoge toepassing, falen daarom.

Daarnaast klaagt onderdeel 1.6 nog dat een cessie van vorderingen het toepasselijk recht op de vorderingen niet wijzigt, zodat Equilib enkel een eenzijdige rechtskeuze op grond van art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan doen, indien de shipper dat ook zou kunnen als hij zelf zou procederen. Het hof had ten aanzien van ieder van de shippers moeten onderzoeken of aan de vereisten van art. 6 lid 3, onder b, Rome II is voldaan, althans is het oordeel van het hof in rov. 5.15.4 onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

Deze klacht van onderdeel 1.6 stelt de kwestie aan de orde dat een claimvehikel een eenzijdige rechtskeuze op de voet van art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan doen, mits de benadeelde zelf een dergelijke rechtskeuze had kunnen doen. Het onderdeel bestrijdt op zichzelf niet dat aan claimvehikels de mogelijkheid voor een rechtskeuze op de voet van art. 6 lid 3, onder b, Rome II toekomt. Die kwestie komt aan de orde in de bij de Hoge Raad aanhangige prejudiciële procedure (zaaknr. 23/04362).

In rov. 5.15.4 heeft het hof overwogen dat als de vorderingen geldig zijn gecedeerd aan de claimvehikels (Equilib en SCC), de luchtvaartmaatschappijen deze cessies tegen zich moeten laten gelden en dat ook de bevoegdheid tot het doen van een rechtskeuze voor Nederlands recht is overgegaan op de claimvehikels. Het onderdeel klaagt niet dat de bevoegdheid tot het doen van een eenzijdige rechtskeuze op grond van art. 6 lid 3, onder b, Rome II niet is overgegaan op Equilib, maar klaagt slechts dat het hof had moeten onderzoeken of de benadeelde shippers zelf een rechtskeuze hadden kunnen doen. Bij de bespreking van het juridisch kader ten aanzien van de rechtskeuze van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, heb ik uiteengezet dat uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat de bevoegdheid tot het doen van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori toekomt aan degene die de vordering tot schadevergoeding instelt. Daaronder kan ook worden begrepen een ander dan de benadeelde, waaronder een claimvehikel dat de schadevergoedingsvordering heeft verkregen uit hoofde van cessie. De door het onderdeel verdedigde opvatting dat het hof ten aanzien van ieder van de shippers moet onderzoeken of aan de eisen van art. 6 lid 3, onder b, Rome II is voldaan, is dus onjuist, zodat de klacht faalt.

Tot slot klaagt onderdeel 1.6 dat rov. 5.15.5 onjuist is, waarin is overwogen dat aan de algemene eis dat bij de vaststelling van het toepasselijk recht in het oog wordt gehouden dat tussen het toepasselijk recht en de vorderingen enig verband bestaat, waaraan is voldaan omdat het Nederlandse recht als het recht van een belangrijk knooppunt in het luchtvrachtverkeer één van de voor de hand liggende rechtsstelsels is. De eis van ‘enig verband’ kent het Nederlandse conflictenrecht niet en evenmin kan worden gesteld dat alle shippers ‘enig verband’ met Nederlands recht hebben, aldus het onderdeel.

Het is de functie van het IPR, en in het bijzonder van het conflictenrecht, de internationale rechtsverhouding onder te brengen bij één van de met die rechtsverhouding verbonden rechtsstelsels. Het hof heeft de verbondenheid met Nederlands recht als lex fori aanwezig geacht en daarbij gewezen op de omstandigheid dat het Nederlandse recht het recht van een belangrijk knooppunt in het luchtvrachtverkeer is. Deze overweging moet worden gezien in het licht van de analoge toepassing door het hof van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, omdat de verboden concurrentiebeperkende handeling ook de Nederlandse markt rechtstreeks en aanzienlijk heeft beïnvloed. De bestreden overweging is overigens niet dragend voor het oordeel van het hof en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, zodat ook deze klacht faalt.

Onderdeel 1.7 is gericht tegen rov. 5.16 van arrest 2 en tegen rov. 3.11 t/m 3.18, 3.22, 3.23 en het dictum van arrest 3. Het onderdeel bouwt op de voorgaande onderdelen voort en deelt het lot daarvan.

De slotsom is dat deel 1 van het principaal middel faalt.

Het incidenteel cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het tweede onderdeel voorwaardelijk is opgeworpen.

Onderdeel 1 valt uiteen in twee subonderdelen. Onderdeel I.1 heeft betrekking op de toepassing door het hof van het Masterfoods-arrest van het HvJEU198.en is gericht tegen rov. 5.2.5-5.2.6 van arrest 2 en rov. 3.7 van arrest 3. Het hof heeft daarin geoordeeld dat, kort gezegd, zijn oordeel over het toepasselijk recht een voorlopig karakter heeft voor zover dit steunt op de kartelbeschikking. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, omdat de kartelbeschikking wordt vermoed rechtsgeldig te zijn, zolang zij niet nietig is verklaard of ingetrokken. Het hof moet dan ook uitgaan van de juistheid van de inhoud van de kartelbeschikking, ook hangende een (hoger) beroep daartegen. Ook heeft het hof miskend dat er geen regel bestaat die meebrengt dat oordelen van de nationale rechter die zijn gebaseerd op een nog niet onherroepelijke beschikking van de Commissie een voorlopig karakter hebben. De nationale rechter kan slechts, wanneer hij vaststelt dat redelijke twijfel over de rechtsgeldigheid van die beschikking mogelijk is en in de nationale procedure vragen van feiten of recht aan de orde zijn waarvan de beantwoording afhangt van de geldigheid van de beschikking, tot aanhouding of schorsing van de zaak overgaan of een prejudiciële vraag over de rechtsgeldigheid van de beschikking aan het HvJEU stellen, aldus het onderdeel.

Bij de behandeling van het onderdeel stel ik het volgende voorop. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat handelingen van de gemeenschapsinstellingen in beginsel worden vermoed rechtsgeldig te zijn en bijgevolg rechtsgevolgen in het leven roepen, zolang zij niet zijn ingetrokken, in het kader van een beroep tot nietigverklaring nietig zijn verklaard of ten gevolge van een prejudiciële verwijzing of een exceptie van onwettigheid ongeldig zijn verklaard.199.De verplichting om het vermoeden van wettigheid van de besluiten van de Commissie in acht te nemen, vloeit ook voort uit het beginsel van loyale samenwerking genoemd in art. 4 lid 3 VEU.200.

Op het gebied van het mededingingsrecht heeft het HvJEU in het Masterfoods-arrest het volgende geoordeeld:

‘51. In punt 47 van het reeds genoemde arrest Delimitis [HvJEU 28 februari 1991, C-234/89, ECLI:EU:C:1991:91, A-G] was het Hof van oordeel, dat de nationale rechterlijke instanties, ter voorkoming van schending van het algemene rechtszekerheidsbeginsel, wanneer zij zich uitspreken over overeenkomsten of gedragingen waarover nog een beschikking van de Commissie kan worden gegeven, beslissingen moeten voorkomen die in tegenspraak zijn met een beschikking die de Commissie ter uitvoering van de artikelen 85, lid 1, en 86 alsmede artikel 85, lid 3, van het Verdrag [thans art. 101 en 1012 VWEU, A-G] beoogt te geven.

52. A fortiori mogen de nationale rechterlijke instanties, wanneer zij zich uitspreken over overeenkomsten of gedragingen waarover de Commissie reeds een beschikking heeft gegeven, geen beslissingen nemen die tegen die beschikking indruisen, ook al is zij in tegenspraak met de beslissing van een nationale rechterlijke instantie in eerste aanleg.

(…)

55. Wanneer de geadresseerde van de beschikking van de Commissie, zoals in de hoofdgedingen, binnen de in artikel 173, vijfde alinea, van het Verdrag gestelde termijn krachtens dat artikel beroep tot nietigverklaring tegen deze beschikking heeft ingesteld, moet de nationale rechter beoordelen, of hij de behandeling van de zaak zal schorsen om een definitieve beslissing op dat beroep tot nietigverklaring af te wachten of om het Hof een prejudiciële vraag te stellen.

(…)

57. Wanneer de beslechting van het geschil voor de nationale rechter afhangt van de geldigheid van de beschikking van de Commissie, brengt de verplichting tot loyale samenwerking mee, dat de nationale rechter, om geen beslissing te nemen die tegen de beschikking van de Commissie indruist, de behandeling van de zaak schorst tot een definitieve beslissing van de communautaire rechterlijke instanties op het beroep tot nietigverklaring, tenzij hij van oordeel is, dat het in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is het Hof een prejudiciële vraag over de geldigheid van de beschikking van de Commissie te stellen.’

Het beginsel dat nationale rechterlijke instanties, wanneer zij met name art. 101 VWEU toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, geen beslissingen kunnen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking, geldt ook wanneer de nationale rechterlijke instanties uitspraak moeten doen over een vordering tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door een mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan bij een beschikking van die instelling is vastgesteld dat zij in strijd is met art. 101 VWEU.201.

Het oordeel van het HvJEU in het Masterfoods-arrest is gecodificeerd202.in art. 16 lid 1 van de Verordening (EG) Nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (hierna: Vo 1/2003).203.Het doel van de bepaling is om tegenstrijdige uitspraken te vermijden, zodat in een stelsel van parallelle bevoegdheden de eerbiediging van het beginsel van rechtszekerheid en een eenvormige toepassing van de communautaire mededingingsregels gewaarborgd zijn.204.Art. 16 lid 1 Vo 1/2003 luidt als volgt:

‘Wanneer nationale rechterlijke instanties artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, kunnen zij geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking. Ook moeten zij vermijden beslissingen te nemen die in strijd zouden zijn met een beschikking die de Commissie overweegt te geven in een door haar gestarte procedure. Te dien einde kan de nationale rechterlijke instantie de afweging maken of het nodig is haar procedure op te schorten. Deze verplichting laat de rechten en verplichtingen op grond van artikel 234 van het Verdrag onverlet.’

Art. 16 lid 1, eerste volzin, Vo 1/2003 heeft betrekking op het bindende karakter van een reeds gegeven beschikking van de Commissie. Daarbij wordt niet als voorwaarde gesteld dat de beschikking van de Commissie al definitief moet zijn. A-G Kokott heeft in een recente conclusie betoogd dat (ook) een nog niet definitief besluit van de Commissie bindend is en dat de nationale rechter zich met het oog op de vaststelling van het bestaan en de duur van de inbreuk daarop kan baseren.205.

Art. 16 lid 1, derde volzin, Vo 1/2003 ziet op de opschortingsbevoegdheid van de nationale rechter. Uitgaande van de letterlijke tekst van art. 16 lid 1 Vo 1/2003 lijkt de opschortingsbevoegdheid uitsluitend te bestaan in de situatie dat de Commissie nog geen beschikking heeft gegeven, maar dat overweegt te doen in een door haar gestarte procedure.206.In het RegioJet-arrest207.heeft het HvJEU over de opschortingsbevoegdheid het volgende overwogen:

‘64. Overeenkomstig artikel 16, lid 1, van deze verordening wordt daarentegen aan een nationale rechter bij wie een schadevordering aanhangig is gemaakt, niet automatisch de bevoegdheid ontnomen om de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen en om te beslissen over de door de Commissie onderzochte inbreuken, doordat deze instelling een procedure heeft ingeleid. Volgens deze bepaling moeten de nationale rechterlijke instanties namelijk enkel vermijden beslissingen te nemen die in strijd zouden zijn met een door de Commissie genomen besluit en met een besluit dat de Commissie overweegt te nemen in een door haar gestarte procedure, en daartoe de afweging maken of het nodig is om de procedure op te schorten.’

A-G Kokott heeft betoogd dat een opschorting, in voorkomend geval, ook nuttig of zelfs noodzakelijk zou kunnen zijn wanneer een besluit van de Commissie nog niet definitief is.208.Dat een opschortingsbevoegdheid ook bestaat in de situatie dat de Commissie reeds een beschikking heeft gegeven, strookt met het hiervoor weergegeven oordeel van het HvJEU in het Masterfoods-arrest, met dien verstande dat daartoe alleen aanleiding zal bestaan indien de beslechting van het geschil voor de nationale rechter afhangt van de geldigheid van de beschikking van de Commissie.209.Er bestaat geen algemene verplichting om de nationale procedure op te schorten. De beoordeling of het noodzakelijk of opportuun is om de nationale procedure naar aanleiding van een nog niet definitief geworden besluit van de Commissie op te schorten, is aan de nationale rechter overgelaten.210.

Na deze uiteenzetting keer ik terug naar het onderdeel. In arrest 2 heeft het hof geoordeeld dat de follow-on vorderingen van de claimvehikels worden beheerst door Nederlands recht. Ter beantwoording van een door de luchtvaartmaatschappijen opgeworpen voorvraag heeft het hof geoordeeld dat ingevolge art. 16 lid 1 Vo 1/2003 in beginsel moet worden uitgegaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld en aan die beschikking ten grondslag heeft gelegd (rov. 5.2.2). Verder heeft het hof geoordeeld dat het geen aanleiding ziet tot schorsing of aanhouding van de procedure, omdat de luchtvaartmaatschappijen onvoldoende hebben toegelicht dat de geldigheid van de kartelbeschikking aan redelijke twijfel onderhevig is (rov. 5.2.3). In een eerder stadium heeft het hof geoordeeld dat voor aanhouding van de procedure redelijke twijfel aan de geldigheid van het besluit van de Commissie is vereist, omdat alleen dan kan worden gezegd dat vragen van feiten of van recht aan de orde zijn waarvan de beantwoording afhangt van de geldigheid van het besluit van de Commissie.211.In cassatie zijn rov. 5.2.2 en 5.2.3 niet bestreden.

Vervolgens heeft het hof overwogen dat bij het voorgaande moet worden bedacht dat in dit stadium van de procedure nog geen definitief oordeel over het toepasselijk recht kan worden gegeven en daarbij verwezen naar het door de rechtbank gehanteerde meersporenbeleid (rov. 5.2.4 t/m 5.2.5). Het hof heeft geconcludeerd dat het vooralsnog in beginsel kan uitgaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld, maar ook dat het oordeel – zolang het Gerecht geen oordeel heeft gegeven over de kartelbeschikking – nog een voorlopig karakter heeft voor zover dit steunt op de kartelbeschikking (rov. 5.2.6).

Na het wijzen van arrest 2 heeft het Gerecht bij beslissing van 30 maart 2022 de beroepen van de meeste luchtvaartmaatschappijen (en enige andere karteldeelnemers die geen partij zijn in deze procedures) tegen de kartelbeschikking grotendeels verworpen (rov. 3.6 arrest 3). In arrest 3 heeft het hof geoordeeld dat daarmee nog steeds geen sprake is van een onherroepelijk en definitief oordeel van de Unierechter, omdat nog hoger beroep openstaat bij het HvJEU en kennelijk (sommige van) de luchtvaartmaatschappijen die beroepsmogelijkheid ook benutten. In zoverre gelden de overwegingen in de tussenarresten over de voorlopigheid van het oordeel, waaronder rov. 5.2.6 van arrest 2, nog onverkort. Voor het overige maakt de beslissing van het Gerecht geen verschil voor de inhoudelijke en feitelijke grondslag van de overwegingen en beslissingen in de tussenarresten, nu de kartelbeschikking op de mogelijk relevante punten is bekrachtigd (rov. 3.7 van arrest 3).

Het hof heeft verder – in cassatie eveneens onbestreden – geoordeeld dat het geen aanleiding ziet om de procedure te schorsen. Het onderdeel betoogt nog – in de kern genomen – dat het hof daarmee had moeten volstaan en zijn oordeel over het toepasselijk recht niet als voorlopig had mogen aanmerken. Uit hetgeen ik hierboven heb uiteengezet, volgt dat een nationale rechter, wanneer hij zich uitspreekt over overeenkomsten of gedragingen waarover de Commissie reeds een beschikking heeft gegeven, moet voorkomen dat hij beslissingen neemt die tegen die beschikking indruisen. Die verplichting rust op de nationale rechter, ook indien hij van oordeel is dat het – in een bepaald stadium van de procedure – niet noodzakelijk of opportuun is om de procedure op te schorten of een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen. Het Masterfoods-arrest en art. 16 lid 1 Vo 1/2003 verzetten zich er niet tegen dat een nationale rechter die verplichting in acht neemt door een oordeel aan te merken als voorlopig, in afwachting van het moment waarop de beschikking van de Commissie definitief wordt. Zo wordt bovendien voorkomen dat het oordeel van de nationale rechter onherroepelijk wordt, terwijl de beschikking van de Commissie nadien wordt vernietigd op voor dat oordeel relevante punten.

Uit de hiervoor weergegeven overwegingen blijkt niet dat het hof heeft miskend dat de kartelbeschikking in beginsel wordt vermoed rechtsgeldig te zijn en bijgevolg rechtsgevolgen in het leven roept. Integendeel, het hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat in beginsel moet worden uitgegaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld en aan die beschikking ten grondslag heeft gelegd.

Uit het bovenstaande volgt dat onderdeel I.1 faalt.

Onderdeel I.2 bouwt voort op het eventueel slagen van onderdeel I.1. Nu onderdeel I.1 faalt, deelt onderdeel 1.2 het lot daarvan en behoeft het geen bespreking.

Onderdeel 2 is voorwaardelijk opgeworpen, voor het geval dat de klachten van onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel die zijn gericht tegen het oordeel van het hof over het toepasselijk recht, slagen. Het onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.21.1 van arrest 1, waarin het hof heeft overwogen dat de vraag of de cessieovereenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden, beheerst wordt door het vorderingsstatuut (dat wil zeggen het recht dat van toepassing is op de overgaande vordering).

Nu onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel faalt, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder onderdeel 2 van het incidenteel cassatiemiddel is ingesteld, zodat de bespreking daarvan achterwege kan blijven.

De slotsom is dat het incidenteel cassatiemiddel faalt.

De conclusie strekt

- in het principaal beroep tot vernietiging van de arresten van het hof Amsterdam van 10 maart 2020 en 22 november 2022 en tot verwijzing, en

- in het incidenteel beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze zaak heeft betrekking op verboden kartelafspraken die de luchtvaartmaatschappijen in het verleden hebben gemaakt over bepaalde toeslagen voor luchtvrachtdiensten. Afnemers van deze luchtvrachtdiensten (de shippers) hebben daardoor schade geleden. De shippers hebben hun gepretendeerde schadevorderingen op de luchtvaartmaatschappijen gecedeerd aan SCC, een zogeheten ‘litigation vehicle’ of ‘claim vehicle’. SCC is een stichting naar Nederlands recht die schadevergoedingsvorderingen, ontstaan door mededingingsrechtelijke inbreuken, in rechte tracht te verhalen. Daartoe koopt SCC vorderingen op, bundelt deze en gaat deze vervolgens in eigen naam innen.1.

De Europese Commissie (hierna: de Commissie) heeft bij besluit van 17 maart 2017 (zaak AT.39258)2.betreffende een procedure op grond van art. 101 VWEU, art. 53 EER-Overeenkomst en art. 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer (hierna: de kartelbeschikking) geoordeeld dat in de periode van 7 december 1999 tot 14 februari 2006 sprake was van een internationaal kartel. De Commissie heeft aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 776.465.000 voor deelname aan dat kartel. De finale, niet vertrouwelijke versie van de kartelbeschikking is op 10 december 2021 gepubliceerd.3.

Het merendeel van de geadresseerden van de kartelbeschikking heeft tegen de kartelbeschikking beroep ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie (hierna: het Gerecht). Op 30 maart 2022 heeft het Gerecht deze beroepen grotendeels verworpen.4.De luchtvaartmaatschappijen hebben vervolgens beroep aangetekend bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). Ten tijde van het nemen van mijn conclusie heeft het HvJEU nog geen arrest gewezen.

Gelijktijdig met het cassatieberoep in deze zaak, hebben de luchtvaartmaatschappijen cassatieberoep ingesteld tegen de (tussen)arresten van het hof Amsterdam die zijn gewezen in het geschil tussen de luchtvaartmaatschappijen en Equilib Netherlands B.V. (hierna: Equilib). Die zaak is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknummer 23/00670, waarin ik eveneens vandaag conclusie neem. Tussen beide zaken bestaat grote samenhang, maar bestaan op onderdelen verschillen ten aanzien van de opgeworpen klachten in cassatie.5.

In een andere zaak heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 8 november 2023 op de voet van art. 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.6.Deze prejudiciële procedure is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknummer 23/04362. De gestelde vragen hebben betrekking op de schadevergoedingsvorderingen die het gevolg zijn van het (ook door de Commissie verboden) ‘truckkartel’. De vragen gaan, kort gezegd, over de kwalificatie van een enkelvoudige en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) op art. 101 VWEU, de uitleg van art. 4 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: WCOD)7.en van art. 6 lid 3, sub a en b, Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II).8.Ook deze prejudiciële vragen vertonen samenhang met de kwesties die aan de orde komen in de zaken die de luchtvaartmaatschappijen in cassatie aanhangig hebben gemaakt tegen SCC en Equilib. In de prejudiciële zaak neem ik eveneens vandaag conclusie.

Deze zaak heeft een complexe en uitgebreide voorgeschiedenis. Ik volsta met een korte weergave van de feiten en het procesverloop. Voor een uitgebreide weergave daarvan verwijs ik naar rov. 2.1-2.23 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 20179.en rov. 2.1-2.23 van het arrest van het hof Amsterdam van 10 maart 2020.10.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Bij besluit van 9 november 2010 heeft de Commissie geoordeeld dat vanaf december 1999 tot 14 februari 2006 brandstof- en veiligheidstoeslagen zijn gecoördineerd ten aanzien van vluchten van, naar en binnen de EER en Zwitserland, door diverse luchtvaartmaatschappijen. De Commissie heeft aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 799.445.000 voor deelname aan een internationaal kartel.

Tegen het oude besluit is door alle geadresseerden daarvan, met uitzondering van Qantas Airways Limited, beroep ingesteld bij het Gerecht. Bij arresten van 16 december 2015 heeft het Gerecht de beroepen gegrond verklaard en het oude besluit van de Commissie (ten aanzien van British Airways gedeeltelijk) nietig verklaard.11.De Commissie heeft geen beroep ingesteld tegen deze arresten. Bij arrest van 14 november 2017 heeft het HvJEU de door British Airways ingestelde hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht over het oude besluit afgewezen.12.

De Commissie heeft bij de reeds genoemde kartelbeschikking van 17 maart 2017 geoordeeld dat in de periode vanaf 7 december 1999 tot 14 februari 2006 sprake was van een internationaal kartel. De Commissie heeft aan de betrokken luchtvaartmaatschappijen geldboetes opgelegd voor een totaalbedrag van € 776.465.000 voor deelname aan dat kartel.

Uit de provisional non-confidential version, gedateerd 17 maart 2017, van de kartelbeschikking blijkt het volgende:

a) de kartelbeschikking is gericht tot 19 rechtspersonen, waaronder alle luchtvaartmaatschappijen die partij zijn in deze procedures;

b) de kartelbeschikking heeft betrekking op één enkele en voortdurende inbreuk, die het grondgebied van de EER en Zwitserland bestreek en waarbij de adressanten hun prijsbeleid voor het verstrekken van luchtvaartdiensten vanuit de EER en Zwitserland (zogenaamde outbound-vluchten), naar de EER en Zwitserland (inbound-vluchten) en binnen de EER en Zwitserland (intra-Europese vluchten) coördineerden ten aanzien van brandstof- en veiligheidstoeslagen;

c) de kartelbeschikking betreft verkopen van luchtvaartdiensten: (i) tussen luchthavens in de EER in de periode 7 december 1999 - 14 februari 2006; (ii) tussen luchthavens in de EU en luchthavens in derde landen (niet zijnde Zwitserland) in de periode 1 mei 2004 - 14 februari 2006; (iii) tussen luchthavens in de EER (met uitzondering van luchthavens in de EU) en luchthavens in derde landen in de periode 19 mei 2005 - 14 februari 2006, en (iv) tussen luchthavens in de EU en luchthavens in Zwitserland in de periode 1 juni 2002 - 14 februari 2006.

Vrijwel alle luchtvaartcapaciteit van de luchtvaartmaatschappijen wordt aan expediteurs (of freight forwarders) verkocht, die deze doorverkopen aan verladers (shippers), de uiteindelijke afnemers van luchtvrachtdiensten die goederen willen laten vervoeren. Volgens SCC en Equilib zijn de in de kartelbeschikking genoemde brandstof- en veiligheidstoeslagen (uiteindelijk) aan shippers/verladers in rekening gebracht, ook in de gevallen waarin dezen de luchtvrachtdiensten hebben afgenomen van expediteurs.

Een groot aantal shippers (266) heeft de vorderingen tot schadevergoeding die zij menen te hebben op de luchtvaartmaatschappijen ter zake van het kartel overgedragen aan SCC en Equilib, die die vorderingen thans op eigen naam geldend maken.

Vervolgens heeft SCC als claimvehikel schadevergoeding van de luchtvaartmaatschappijen gevorderd op basis van de door de Commissie geconstateerde schending van art. 101 VWEU (zogenoemde follow-on vorderingen).13.SCC heeft de luchtvaartmaatschappijen gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en (na eisvermeerdering en -vermindering) gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

‘1. te verklaren voor recht dat de luchtvaartmaatschappijen door de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de brandstoftoeslag en de veiligheidstoeslag in de periode van 2000 tot en met 2006 onrechtmatig hebben gehandeld jegens de shippers vermeld in productie (…);

2. hoofdelijke veroordeling van de luchtvaartmaatschappijen tot betaling van € 243.932.063,12 en € 34.847.437,59 alsmede schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met rente en kosten.’14.

Tijdens een regiecomparitie bij de rechtbank op 22 juni 2016 zijn procesafspraken gemaakt die erop waren gericht de behandeling van de procedures te bespoedigen in afwachting van de uitkomst van een procedure bij het Gerecht. Deze procesafspraken komen, kort gezegd, erop neer dat een 'meersporenbeleid' wordt gevolgd waarbij verschillende deelonderwerpen afzonderlijk en (slechts) gedeeltelijk gelijktijdig worden behandeld en waarbij over een beperkt aantal deelonderwerpen reeds beslissingen worden genomen, voordat het partijdebat over de volle breedte is voltooid.

Tot die deelonderwerpen waarover alvast is beslist, behoort de vraag of de door SCC en Equilib gepretendeerde vorderingen rechtsgeldig aan hen zijn gecedeerd, althans of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten werken.15.De rechtbank heeft bij vonnis van 2 augustus 2017 geoordeeld dat de cessies aan SCC rechtsgeldig zijn.16.

Tot de procesafspraken behoort ook het deelonderwerp van het toepasselijk recht op de aan SCC gecedeerde schadevergoedingsvorderingen van de shippers. Daarover heeft de rechtbank bij vonnis van 1 mei 201917.het volgende overwogen:

‘2.9 De rechtbank volhardt concluderend bij hetgeen zij onder 4.16 in het tussenvonnis heeft overwogen, te weten dat de ongeoorloofde mededingingsafspraken de concurrentieverhoudingen in zeer veel staten hebben beïnvloed, waaronder ook in Nederland, zodat de conflictregel van artikel 4 WCOD geen uniforme oplossing biedt en bij gebreke van een regel van voorrang een praktische oplossing moet worden gezocht, zoals ook de wetgever bij de invoering van artikel 4 WCOD voor ogen heeft gestaan. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat ook bij de keuze van de wetgever voor de conflictenrechtelijke hoofdregel van artikel 3 WCOD het belang van de compensatoire functie van de verbintenis uit onrechtmatige daad, het belang van de schadeafwikkeling, zwaar heeft gewogen (TK 1998/1999, 26608, nr. 3, pagina 6). De rechtbank is van oordeel dat het doeltreffendheidsbeginsel, de expliciete rechtskeuze van SCC voor Nederlands recht, alsmede de goede procesorde genoegzaam rechtvaardigen dat Nederlands recht van toepassing is op de (aan SCC gecedeerde) schadevergoedings-vorderingen van de shippers. Aldus zal worden beslist.’18.

De rechtbank heeft in het dictum van het vonnis voor recht verklaard dat Nederlands recht van toepassing is op de (aan SCC gecedeerde) schadevergoedingsvorderingen van de shippers en heeft tussentijds hoger beroep opengesteld.

De luchtvaartmaatschappijen zijn in hoger beroep gekomen van de genoemde (tussen)vonnissen die betrekking hebben op de rechtsgeldigheid van de cessies en het toepasselijk recht op de kartelschadevorderingen. Bij arrest van 10 maart 2020 heeft het hof Amsterdam (rol)voeging van de tussentijdse beroepen wenselijk geacht en overwogen dat een definitief antwoord op de vraag of de door SCC gepretendeerde vorderingen rechtsgeldig zijn gecedeerd althans of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten werken, niet kan worden gegeven zo lang niet vaststaat door welk recht de kartelschadevorderingen worden beheerst.19.

Het hof heeft in zijn arrest van 6 juli 2021 een oordeel gegeven over het recht dat de kartelschadevorderingen beheerst. Het hof heeft, kort weergegeven, overwogen dat op de kartelschadevorderingen de WCOD temporeel van toepassing is (rov. 5.7). Gelet op de directe werking van het Unierecht moet de enkelvoudige en voortdurende schending van het Europese mededingingsrecht als onrechtmatig worden gekwalificeerd. De door de Commissie vastgestelde onrechtmatige mededingingshandeling behelst een enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad jegens iedere individuele shipper die luchtvrachtvervoersdiensten heeft afgenomen (rov. 5.11.2). De schade is in meerdere staten geleden, nu de markt in meerdere staten is verstoord, zelfs indien een shipper zijn enkelvoudige kartelschadevordering baseert op één vlucht (rov. 5.13). Het hof besteedt aandacht aan de algemene conflictregel (art. 3 WCOD) voor verbintenissen uit onrechtmatige daad en aan art. 4 WCOD, waarin een bijzondere conflictregel is gegeven voor ongeoorloofde mededinging (rov. 5.14). Het hof is van oordeel dat in dit specifieke geval de WCOD een leemte bevat. De WCOD wijst immers niet één rechtsstelsel aan, indien, zoals in dit geval, de concurrentieverhoudingen met betrekking tot één vlucht gelijktijdig op verschillende plaatsen zijn beïnvloed (rov. 5.14.5). Deze leemte in de WCOD kan worden ingevuld door toepassing van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, waarin is bepaald dat de benadeelde onder stringente voorwaarden ervoor mag kiezen zijn vordering te gronden op het recht van het gerecht waarbij hij het geschil aanhangig heeft gemaakt (de lex fori). Invulling van de wettelijke leemte langs de lijnen van art. 6 lid 3, onder b, Rome II strookt in zoverre met de wens van de wetgever, dat de keuzemogelijkheid voor de eiser slechts in bijzondere gevallen in het leven wordt geroepen en is overigens beperkt tot een keuze voor de lex fori van het gerecht van de woonplaats van verweerder (rov. 5.15.2). SCC en Equilib hebben de bevoegdheid tot het doen van deze rechtskeuze (rov. 5.15.4). Nederlands recht is van toepassing op de follow-on vorderingen van SCC en Equilib, voor zover deze vorderingen zien op vluchten die vallen binnen het bereik van de kartelbeschikking (rov. 5.16).

In zijn arrest van 22 november 202220.heeft het hof, aan de hand van het oordeel in het arrest van 6 juli 2021, nader beslist over de vraag of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden. Nu Nederlands recht op de kartelschadevorderingen van toepassing is, handhaaft het hof de oordelen over de cessie die het hof in zijn tussenarrest van 10 maart 202021.heeft gegeven op basis van de veronderstelling dat Nederlands recht op de kartelschadevorderingen van toepassing is. In dat arrest heeft het hof ten aanzien van de cessie, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, overwogen dat slechts de vraag aan de orde is of de cessies jegens de luchtvaartmaatschappijen werking hebben (rov. 4.2). Veronderstellenderwijs gaat het hof ervan uit dat op de aan SCC beweerdelijk overgedragen kartelschadevorderingen Nederlands recht van toepassing is (rov. 4.3). Over het recht dat van toepassing is op de overeenkomsten die tot cessie verplichten, bestaat tussen partijen geen verschil van mening. Partijen zijn het erover eens dat een deel van die overeenkomsten wordt beheerst door Frans recht, een deel door Duits recht en een deel door Nederlands recht (rov. 4.4). Voor zover de cessieovereenkomst door Nederlands recht wordt beheerst, vereist de overdracht van de kartelschadevorderingen door de shippers aan SCC een daartoe bestemde akte, waarin de te leveren vorderingen in voldoende mate zijn bepaald (rov. 4.5.1). Deze akte moet in het geval van een openbare cessie door de cedent of de cessionaris aan de schuldenaar worden medegedeeld en de schuldenaar kan een uittreksel van de akte en titel verlangen; recht op meer stukken heeft de schuldenaar niet (art. 3:94 lid 4 BW) (rov. 4.5.2). Ook als aan de overdracht tussen cedent en cessionaris gebreken kleven, is dat in de verhouding tussen cessionaris en schuldenaar niet van belang. De schuldenaar mag afgaan op de mededeling en het uittreksel van de akte en de titel (rov. 4.5.3). Stelplicht en bewijslast dat de luchtvaartmaatschappijen de cessie jegens zich moeten laten werken, rusten op SCC, die aan haar stelplicht heeft voldaan door mededeling van de leveringsakte aan de luchtvaartmaatschappijen (art. 3:94 lid 1 BW) en het verstrekken van de akte en titel (art. 3:94 lid 4 BW). Het ligt op de weg van de luchtvaartmaatschappijen te beargumenteren dat en waarom de geldigheid van de cessie moet worden betwijfeld (rov. 4.5.5). Voor de cessieovereenkomsten die naar Duits of Frans recht zijn gesloten, geldt dat Nederlands recht van toepassing is op de vraag of de luchtvaartmaatschappijen door betaling aan SCC kunnen worden bevrijd. De luchtvaartmaatschappijen mogen daarbij redelijkerwijs aannemen dat naar Duits resp. Frans recht sprake was van een rechtsgeldige cessie. Op de luchtvaartmaatschappijen rust in beginsel geen nadere onderzoeksplicht met betrekking tot de geldigheid van de cessies in de verhouding tussen shipper en SCC, ook niet voor zover de cessieovereenkomsten door Duits of Frans recht worden beheerst (rov. 4.6).

Het hof heeft vervolgens de grieven beoordeeld en overwogen dat de vraag naar de geldigheid van de cessies in beginsel geen beantwoording behoeft (rov. 4.7) en dat geen sprake is van strijd van de Nederlandsrechtelijke cessies met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW (rov. 4.8). In rov. 4.9.1 t/m 4.9.6 bespreekt het hof de grief van de luchtvaartmaatschappijen dat niet voldaan is aan de eis van bepaalbaarheid voor zover op de cessie Nederlands recht van toepassing is. De luchtvaartmaatschappijen hebben hun betoog alleen met betrekking tot de cessie door Siemens AG uitgewerkt. Het hof komt tot het oordeel, kort gezegd, dat aan het bepaalbaarheidsvereiste is voldaan. Voor de cessies die door het Duitse of door het Franse recht worden beheerst, biedt het betoog van de luchtvaartmaatschappijen geen aanknopingspunten voor een ander oordeel dan ten aanzien van de cessie door Siemens AG is gegeven (rov. 4.9.7). De luchtvaartmaatschappijen missen voldoende belang bij hun betwisting van de echtheid van de honderden handtekeningen op de cessiedocumenten (rov. 4.13.3). In rov. 4.13.1-4.13.3 bespreekt en verwerpt het hof de grief van de luchtvaartmaatschappijen waarin zij de echtheid van de onder alle cessiedocumenten geplaatste handtekeningen betwisten en met een beroep op art. 159 lid 2 Rv stellen dat SCC de echtheid daarvan dient te bewijzen. De bezitter van een vordering op naam kan een beroep doen op het bewijsvermoeden van art. 3:119 BW (rov. 4.18.2). Uit de cessiedocumentatie valt af te leiden dat SCC de vorderingen voor zichzelf houdt (rov. 4.25.3).

Het hof heeft in rov. 3.24 van het arrest van 22 november 2022 verlof verleend voor het tussentijds instellen van cassatieberoep.

De luchtvaartmaatschappijen hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de drie genoemde (tussen)arresten van het hof Amsterdam, te weten het arrest van 10 maart 2020, het arrest van 6 juli 2021 en het arrest van 22 november 2022.

De luchtvaartmaatschappijen hebben hun cassatieberoep schriftelijk toegelicht. SCC heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de (tussen)arresten van 6 juli 2021 en 22 november 2022, alsmede voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tegen rov. 5.7 van het (tussen)arrest van 6 juli 2021. Tevens heeft SCC een schriftelijke toelichting gegeven. De luchtvaartmaatschappijen hebben verweerschriften ingediend in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep en vervolgens van repliek gediend in het principaal cassatieberoep tevens dupliek in het incidenteel cassatieberoep. SCC heeft gedupliceerd.

In cassatie gaat het in de kern om twee vragen. In de eerste plaats is de vraag aan de orde door welk recht de kartelschadevorderingen worden beheerst, in het bijzonder de vraag of de WCOD een leemte bevat die kan worden opgevuld aan de hand van art. 6 lid 3, onder b, Rome II. In de tweede plaats is de vraag gerezen of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden.

Deel 1 van het principaal cassatiemiddel is gericht tegen de arresten van 6 juli 2021 en 22 november 2022 en klaagt over het oordeel van het hof ten aanzien van het toepasselijk recht op de kartelschadevorderingen. Deel 2 van het principaal cassatiemiddel is gericht tegen de arresten van 10 maart 2020 en van 22 november 2022 en bevat klachten die betrekking hebben op het oordeel van het hof over de cessies.

In het vervolg van deze conclusie zal ik – in navolging van partijen – het arrest van 10 maart 2020 aanduiden als arrest 1, het arrest van 6 juli 2021 als arrest 2 en het arrest van 22 november 2022 als arrest 3.

Voordat ik de klachten van deel 1 van het middel bespreek, geef ik een uiteenzetting over de conflictregels ten aanzien van onrechtmatige daad en in het bijzonder over de conflictregels voor ongeoorloofde mededinging.

Om het toepasselijk recht op een internationale rechtsverhouding te bepalen, moet worden vastgesteld tot welke verwijzingscategorie die verhouding behoort. Vervolgens kan aan de hand van de verwijzingscategorie de toepasselijke conflictregel worden bepaald. Dit proces wordt in het internationaal privaatrecht (IPR) aangeduid als (primaire) kwalificatie.22.Naar heersende opvatting moet de rechtsverhouding worden gekwalificeerd volgens het begrippensysteem van het eigen rechtsstelsel (de lex fori).23.Moet echter worden bepaald of een internationale rechtsverhouding behoort tot de verwijzingscategorie van een verdrag of een (EU) verordening, dan is een verdrags- of verordeningsautonome kwalificatie aangewezen.24.Primaire kwalificatie moet worden onderscheiden van secundaire kwalificatie. Ziet primaire kwalificatie op het onderbrengen van de rechtsverhouding bij de verwijzingscategorie van een bepaalde conflictregel, secundaire kwalificatie heeft betrekking op het vaststellen van de omvang van het toepasselijk recht. Heersende opvatting is dat de secundaire kwalificatie de primaire kwalificatie volgt, zodat het begrippensysteem van de lex fori eveneens beslissend is voor het vaststellen van de omvang van het toepasselijk recht.25.

In deze zaak is in cassatie onbestreden dat de vordering tot schadevergoeding tegen de luchtvaartmaatschappijen uit hoofde van kartelinbreuk moet worden ondergebracht bij de verwijzingscategorie van de onrechtmatige daad, in het bijzonder de ongeoorloofde mededinging.

Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD)

Tot 1 juni 2001 was het commune Nederlandse IPR met betrekking tot de onrechtmatige daad ongeschreven, dat wil zeggen ontwikkeld in de rechtspraak.26.Op die datum trad de WCOD in werking. De WCOD kan worden beschouwd als een codificatie van het voorheen geldende commune IPR27.en kan daarom ook worden toegepast op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich vóór 1 juni 2001 hebben voorgedaan.28.De WCOD heeft gegolden tot 1 januari 2012, toen de WCOD werd ingetrokken bij gelegenheid van de invoering van Boek 10 BW.29.

Op 11 januari 2009 is Rome II in werking getreden. Daarmee is voor de toepassing van de WCOD geen plaats meer in de gevallen die door Rome II worden bestreken. In art. 31 Rome II is bepaald dat deze verordening van toepassing is op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich voordoen na de datum waarop Rome II van toepassing is geworden, dus ná 11 januari 2009.30.Dit betekent dat de WCOD van toepassing blijft op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich vóór 11 januari 2009 hebben voorgedaan. Wanneer de veroorzakende gebeurtenis (de onrechtmatige handeling) heeft plaatsgevonden vóór 11 januari 2009, maar de schadelijke gevolgen daarvan zich ná die datum hebben voorgedaan, ligt het niet in de rede om Rome II toch van toepassing te achten. De datum waarop de gebeurtenis heeft plaatsgevonden is beslissend voor de toepassing van Rome II en niet de datum waarop de schadelijke gevolgen van die gebeurtenis zich verwezenlijken. Een andere opvatting zou ertoe kunnen leiden dat wat het temporele geldingsbereik betreft verschillende regelingen van toepassing zijn op de gevolgen van één veroorzakende gebeurtenis al naar gelang de gevolgen zich vóór of ná 11 januari 2009 hebben verwezenlijkt. De toepassing van verschillende regelingen (commuun recht en Rome II) zou in strijd komen met de voorspelbaarheid van de uitslag van rechtsgedingen en met de rechtszekerheid aangaande het toepasselijke recht.31.

In de zaak die in cassatie aan de orde is, heeft SCC haar vorderingen gebaseerd op gedragingen van de luchtvaartmaatschappijen die zich hebben voorgedaan vóór 11 januari 2009, zodat Rome II temporeel niet van toepassing is. De vorderingen van SCC moeten daarom worden beoordeeld naar het recht dat wordt aangewezen door de WCOD. In cassatie is onbestreden dat de WCOD moet worden toegepast, maar zijn partijen verdeeld over de uitleg die het hof aan de WCOD heeft gegeven.

Als hoofdregel voor het bepalen van het toepasselijk recht op verbintenissen uit onrechtmatige daad gaat art. 3 lid 1 WCOD uit van het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt (de lex loci delicti).32.In het tweede en derde lid zijn uitzonderingen op de hoofdregel opgenomen. Art. 3 WCOD luidt als volgt:

‘1. Verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt.

2. In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien.

3. Indien dader en benadeelde in dezelfde Staat hun gewone verblijfplaats onderscheidenlijk plaats van vestiging hebben, is in afwijking van het eerste en tweede lid het recht van die Staat van toepassing.’

In art. 3 lid 2 WCOD is het toepasselijk recht geregeld in het geval van een ‘meervoudige locus’, namelijk wanneer bij een grensoverschrijdende onrechtmatige daad de plaats waar de onrechtmatige daad wordt gepleegd (het Handlungsort) en de plaats waar zich het schadelijke gevolg van die daad voordoet (het Erfolgsort) uiteenvallen. In dat geval is van toepassing het recht van het land waar de schade zich voordoet (de lex loci damni).33.Louter vermogensschade vormt geen ‘schadelijke inwerking’ in de zin van het tweede lid.

Volgens de MvT bij de WCOD34.hangt de formulering van art. 3 lid 2 WCOD onder meer samen met de interpretatie die het (toenmalige) HvJEG heeft gegeven aan het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ in de zin van art. 5 sub 3 EEX-Verdrag.35.In het Marinari-arrest36.heeft het Hof geoordeeld dat dit begrip niet zo ruim moet worden uitgelegd dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt.

Voor gevallen van ongeoorloofde mededinging heeft de wetgever in art. 4 WCOD een uitzondering op de hoofdregel van art. 3 lid 1 WCOD opgenomen en een verbijzondering van art. 3 lid 2 WCOD.37.Art. 4 WCOD luidt als volgt:

‘1. In afwijking van artikel 3 worden verbintenissen wegens ongeoorloofde mededinging beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien de mededingingshandeling uitsluitend tegen een bepaalde concurrent is gericht.’

Het tweede lid ziet uitsluitend op ongeoorloofde mededinging die specifiek tegen een bepaalde concurrent is gericht en speelt in deze zaak geen rol. Ik laat het tweede lid dan ook verder buiten beschouwing.

Art. 4 lid 1 WCOD brengt mee dat als een mededingingshandeling gepleegd wordt in Staat A, maar schadelijk inwerkt op het grondgebied van Staat B in die zin dat de concurrentieverhoudingen in Staat B worden beïnvloed, het recht van Staat B van toepassing is.38.Staat B is het Erfolgsort, waar de mededingingshandeling effect beoogt en sorteert.39.

Art. 4 lid 1 WCOD is een uitdrukking van de zogenoemde ‘marktregel’, maar is – zoals de MvT het formuleert – ‘iets concreter geformuleerd’.40.De marktregel neemt tot aanknopingspunt de plaats waar concurrenten elkaar bestrijden in de slag om de gunst van de afnemers.41.Voor dit aanknopingspunt pleit dat alle belanghebbenden, zowel potentiële concurrenten als afnemers, zich kunnen richten naar de regels die gelden op de plaats van de mededinging. Wat de terminologie betreft, is in art. 4 lid 1 WCOD niet gekozen voor aanknoping bij ‘het recht van de markt’. In het voorontwerp van de WCOD was het voorgestelde aanknopingscriterium nog ‘de Staat waar zich de markt bevindt waarop de gevolgen van de onrechtmatige mededinging zich geheel of in overwegende mate hebben verwezenlijkt’.42.De Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht heeft in haar rapport met bijbehorend voorstel voor een regeling van het conflictenrecht met betrekking tot verbintenissen uit onrechtmatige daad geadviseerd niet specifiek aan te knopen bij de markt, omdat deze bij voortschrijdende internationalisering van de handel moeilijk zou zijn te lokaliseren. Ik citeer uit het advies: