9.4.14.3 Mededelingsvereiste

Het mededelingsvereiste (ook wel aangeduid als de mededelingsplicht) houdt in, dat de boeteling onverwijld en in bijzonderheden op de hoogte moet worden gesteld van de aard en de reden van een tegen hem ingebrachte beschuldiging, zoals een fiscale bestuurlijke boete. Schending van de mededelingsplicht kan fataal zijn.1 Overeenkomstig de reguliere regels van bewijslastverdeling ligt het primair op de weg van de boeteling om te stellen dat de inspecteur het mededelingsvereiste heeft geschonden. Er is immers sprake van een boeteverlagende component.2

Veel meer dan een stelplicht zou ik echter niet willen aannemen. Het object van de mededeling betreft immers de centrale stellingen, ter zake waarvan de bewijslast per definitie op de inspecteur rust. Het recht om zich behoorlijk te kunnen verdedigen zou worden gefrustreerd als de boeteling door het schenden van de mededelingsplicht eerst op achterstand is gezet, en vervolgens zou worden belast met het bewijs van die schending. Daarmee zou een onaanvaardbare inbreuk op de fair hearing kunnen worden gemaakt. De fundamentele waarborgen van de fair hearing moet worden gegarandeerd door het nationale procesrecht en dus worden bewaakt door de nationale rechter.3 De inspecteur is bovendien de meest gerede partij om bewijs aan te dragen van de tijdigheid en volledigheid van de door hemzelf gedane mededeling.4 De subregels van bewijslastverdeling leiden zodoende effectief tot toedeling van de bewijslast aan de inspecteur. Behalve bij inhoudelijke tekortkomingen (die de aard van de mededeling betreffen), meen ik dat ook als het gaat om de verzending of ontvangst van de vereiste mededeling, het bewijsrisico op de inspecteur moet rusten.5 Dat betekent dat wanneer de boeteling stelt dat hij nimmer een mededeling heeft ontvangen, terwijl de inspecteur beweert dat hij deze per post heeft verzonden, de bewijslast voor de verzending en (effectief) voor de ontvangst op de inspecteur rust.6 Vertaald naar de digitale berichtenomgeving van MijnOverheid en de Berichtenbox, doet de inspecteur er dus verstandig aan om ten minste een elektronische ontvangstbevestiging te vergaren, ten bewijze dat de mededeling in de Berichtenbox van de boeteling is afgeleverd.7

Wat betreft de rechterlijke toetsing van de mededelingsplicht heeft Feteris een variant op de zelfstandige onderzoeksplicht gesuggereerd.8 De rechter moet volgens Feteris nader onderzoek doen indien uit het aanwezige dossier niet blijkt dat er tijdig een adequate mededeling is gedaan. De Hoge Raad heeft deze ambtshalve toetsing echter afgewezen en bepaald dat de boeteling moet stellen dat de mededelingsplicht is geschonden.9 Daar staat tegenover dat de Hoge Raad in één van de Credit Suisse-zaken, waarin de inspecteur zich pas in hoger beroep op een gewijzigde rechtsgrond voor de grondslag van de boete had beroepen, het ambtshalve gegeven Hofoordeel dat zulks ontoelaatbaar is, in stand liet.10 In een ander geval had het Hof ter zitting het ontbreken van boetemededelingen in het dossier aan de orde gesteld, de inspecteur gewezen op de ultieme consequentie daarvan (vernietiging van de boetes) en hem vervolgens in staat gesteld om bewijs te leveren door de ontbrekende mededelingen alsnog te overleggen.11 Hoewel de Hoge Raad daartoe in cassatie niet rechtstreeks was geroepen, greep hij ook niet ambtshalve in.12 Dit kunnen aanwijzingen zijn voor een gewijzigde opvatting op dit punt: mogelijk zal de Hoge Raad in voorkomend geval toestaan dat de rechter ambtshalve toetst. In de lagere rechtspraak komt een dergelijke ambtshalve toetsing vaker voor.13