6.9.3 De bestuursrechtelijke beschikking

Wordt in een tijdige beschikking geen loonsanctie opgelegd omdat de werkgever in de eerste twee jaar voldoende heeft gedaan, dan eindigt daarmee ook de mogelijkheid voor het UWV om sancties op te leggen. Dat is relevant omdat de werkgever verantwoordelijk blijft voor de re-integratie zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt.6 In een eventueel vervolgtraject van re-integratie hoeft de werkgever niet meer te vrezen voor een sanctie van het UWV. Het UWV neemt geen afzonderlijk besluit over het niet-opleggen van een loonsanctie. De vraag of in redelijkheid genoeg aan re-integratie is gedaan, is namelijk een voorvraag bij de behandeling van de WIA-aanvraag. De werknemer wordt er in zo’n geval pas bij een beschikking op zijn WIA-aanvraag mee geconfronteerd dat het UWV géén loonsanctie heeft opgelegd. Als hij dat onterecht vindt, staat voor hem echter geen bezwaar of beroep meer open. De CRvB ziet namelijk de beslissing om al dan niet een loonsanctie op te leggen en een besluit op een WIA-aanvraag als twee van elkaar te onderscheiden besluiten. Voor elk apart staat bezwaar en beroep open.7 De beslissing om geen loonsanctie op te leggen wordt echter niet schriftelijk genomen, noch wordt die anderszins aan de betrokkenen meegedeeld.

Meent de werknemer dus in een situatie dat een loonsanctie moet worden opgelegd dan moet hij daar zelf bij het UWV om vragen.8 Dat moet wel met een apart verzoek. Het aanvragen van een WAO/WIA is niet tegelijk aan te merken als een verzoek tot oplegging van een loonsanctie.9 Na een duidelijk verzoek tot het opleggen van een loonsanctie moet er een apart besluit daarover volgen, zelfs als de aanvraag om een loonsanctie pas in de bezwaarfase rond een WIA-aanvraag wordt gedaan.10 Is de werknemer het niet eens met een besluit tot het niet-opleggen van een loonsanctie (of het terugdraaien van een opgelegde loonsanctie na een werkgeversbezwaar) dan staat hem bezwaar of beroep open.11 Het bezwaar moet wel specifiek gericht zijn op het uitblijven van een loonsanctie. Uit het toekennen van een WAO/WIA-uitkering is bijvoorbeeld niets af te leiden over de loonsanctie: die toekenningsbeslissing werd wel eens gezien als een fictieve weigering om een loonsanctie op te leggen, om daarmee bezwaar en beroep tegen het uitblijven van een loonsanctie mogelijk te maken. De CRvB denkt daar anders over. Het besluit om een WAO/WIA-uitkering toe te kennen, is niet tegelijk een besluit om géén loonsanctie op te leggen.12

Fluit betwijfelt of de werknemer een procesbelang heeft omdat de termijn waarbinnen het UWV alsnog rechtsgeldig een loonsanctie zou kunnen opleggen, na werknemersbezwaar tegen het niet-opleggen van een loonsanctie normaal gesproken verstreken is. Het beoogde resultaat kan dan niet meer worden bereikt.13 De werknemer kan er door bezwaar en beroep belang bij hebben dat in een ontslagprocedure na twee jaar ziekte niet onherroepelijk vaststaat dat de werkgever (in bestuursrechtelijke zin) al het redelijke aan re-integratie zou hebben gedaan. Het ligt wel op zijn weg om feiten naar voren te brengen die voldoende grond opleveren voor het standpunt dat de werkgever is tekortgeschoten.14 Fluit wijst op uitspraken waaruit volgt dat, ook als een partij in het vooruitzicht van een arbeidsrechtelijke procedure belang heeft bij een rechterlijke uitspraak over de juistheid van het UWV-oordeel, toch moet worden aangenomen dat het rechtstreeks verband met de procedure over de WIA-beslissing ontbreekt.15 Vast staat in elk geval dat een ten onrechte niet-opgelegde loonsanctie het UWV wel kan verplichten tot het vergoeden van de schade aan de werknemer. In dat verband blijft de werknemer belang houden bij een beoordeling over het al dan niet opleggen van een loonsanctie. Ik zou menen dat het procesbelang daarmee afdoende gegeven is.

Komt het UWV tot de conclusie dat de werkgever onvoldoende inspanningen heeft gepleegd om de werknemer weer aan de slag te helpen, dan stelt het UWV in de beschikking het tijdvak vast van de verplichting tot voortzetting van de loondoorbetaling. Hoewel dat de mogelijkheid van maatwerk (en evenredigheid) lijkt te openen, gebeurt dat niet. In de beschikking zelf verlengt het UWV het tijdvak standaard met 52 weken.16 Bij het opleggen van een loonsanctie wordt de aanvraag van de WIA-uitkering opgeschort tot het moment dat het UWV heeft vastgesteld dat de tekortkoming is hersteld.17 Het slagen van (hoger) beroep tegen handhaving van het opschortingsbesluit heeft geen gevolgen voor het loonsanctiebesluit.18

Vanuit bestuursrechtelijke hoek zijn kanttekeningen geplaatst bij de loonsanctie die zich op het kruispunt van arbeidsrecht en sociaalverzekeringsrecht ophoudt. Die kritiek richt zich onder meer op de omstandigheid dat het UWV niet hoeft te duiden op welke wijze de werkgever zijn tekortkomingen moet opheffen. Op het UWV rust weliswaar de plicht aannemelijk te maken dat onvoldoende is gedaan, maar de motiveringsplicht in de loonsanctiebeschikking gaat volgens de CRvB niet zover dat het UWV de concrete stappen zou moeten formuleren die de werkgever nog moet nemen. De verantwoordelijkheid daarvoor blijft rusten bij de werkgever.19 Een dergelijke lichte motiveringseis is een afwijking van het algemene bestuursrecht. Een besluit moet zorgvuldig worden voorbereid (artikel 3:2 Awb) en deugdelijk worden gemotiveerd (artikel 3:46 Awb). Omdat het hier volgens de CRvB gaat om een reparatoire sanctie (artikel 5:2 lid 1 onder b Awb) moet bij de motivering een omschrijving worden opgenomen van te nemen herstelmaatregelen (artikel 5:24 lid 1 Awb). Die herstelmaatregelen moeten vanwege het rechtszekerheidsbeginsel duidelijk en onvoorwaardelijk zijn omschreven.20 Dat het UWV van de CRvB mag volstaan met algemene termen leidt in sommige gevallen tot strijd met dat vereiste.

Een andere kanttekening is dat de Awb bij een herstelsanctie een begunstigingstermijn kent, om te voorkomen dat het bestuursorgaan bestuursdwang gaat toepassen. Dit is een termijn die wordt gegeven zodat de belanghebbenden zelf voor herstel kunnen zorgen voordat een maatregel wordt toegepast. Bij de loonsanctie komt zo’n begunstigingstermijn alleen naar voren bij een WIA-aanvraag waarbij geen (volledig) re-integratieverslag is gevoegd. Die aanvraag wordt 13 weken voor einde wachttijd ingediend en het UWV stelt een termijn om alsnog aan de administratieve verplichting van een volledig re-integratieverslag te voldoen (artikel 25 lid 8 WIA, één week). Voor de inhoudelijke re-integratie-inspanningen geldt zo’n begunstigingstermijn niet. Dat is praktisch ook wel lastig want het UWV moet uiterlijk zes weken voor einde wachttijd een beschikking afgeven. In het huidige systeem is moeilijk in te passen om de werkgever een termijn te geven voor herstel van de inhoudelijke tekortkomingen binnen de beslistermijn van het UWV.21 Dat heeft wel tot gevolg dat de werkgever die verneemt dat hij tekortgeschoten is geen tijd krijgt voor dat herstel zonder daarvan enige nadelige gevolgen te ondervinden.22

Een ander kritiekpunt is dat de bestuursrechtelijk gebruikelijke ex nunc-toetsing niet wordt toegepast, zodat geen rekening wordt gehouden met na het primaire besluit gepleegde inspanningen of zelfs opheffing van tekortkomingen.23 Dat is mogelijk en hier wellicht ook begrijpelijk gelet op de specifieke bekortingsprocedure die bedoeld is om later gelegen inspanningen mee te wegen. Toch veronderstelt de invoering van een ex-tunc-toetsing, die afwijkt van de bestuursrechtelijke systematiek, een wettelijke grondslag. Die grondslag is door de CRvB ‘ingelezen’ in het stelsel van de Wet WIA, maar er wordt betwijfeld of dat voldoende is.24 Overigens is er geen sprake van een strikte ex tunc-toetsing: ook inspanningen die zijn gepleegd ná het primaire besluit maar voor het einde van de wachttijd mogen volgens de CRvB in bezwaar nog worden meegewogen.25