5.14.1 Onverenigbaarheid met een eerdere beslissing

Ingevolge art. 21 EET-Vo moet aan de schuldenaar de mogelijkheid worden geboden om een rechter te adiëren indien de EET-gewaarmerkte beslissing onverenigbaar is met een in een lidstaat of een derde land gegeven eerdere beslissing. In tegenstelling tot de regeling van art. 34 EEX-Vo, moet de EET-gewaarmerkte beslissing in strijd zijn met een eerdere beslissing. Art. 34 sub 3 EEX-Vo verleent aan de beslissing van een rechter in de lidstaat van tenuitvoerlegging voorrang boven de ten uitvoer te leggen beslissing uit een andere lidstaat, ongeacht het tijdstip waarop de beslissing van de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging is gegeven. Het afschaffen van de prioriteit voor eigen beslissingen in de EET-regeling1 is mijns inziens een uitvloeisel van de doelstelling van deze regeling, namelijk de gelijkstelling van een beslissing van een rechter van een lidstaat met de beslissingen van de rechter in de lidstaat van tenuitvoerlegging. Juist door deze gelijkstelling kan aan een latere beslissing van de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging geen gevolg worden gegeven.2 Eveneens moet worden opgemerkt dat de prioriteit niet alleen geldt voor de eerdere beslissing van een rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging maar voor een eerdere beslissing van de rechter van een lidstaat. In art. 21 lid 1 aanhef staat immers dat '... de beslissing onverenigbaar is met een in een van de lidstaten ... gegeven eerdere beslissing ...' (curs. MZ). De ingevolge art. 21 aan een eerdere, in een derde land gegeven beslissing verleende prioriteit is geen novum.3 Resumerend, in het kader van art. 21 kan de tenuitvoerlegging van een EET-gewaarmerkte beslissing worden tegengehouden met een beroep op een beslissing van de rechter hetzij van de lidstaat van tenuitvoerlegging, hetzij van een andere lidstaat, hetzij van een derde land.4

De eerdere beslissing moet overeenkomstig art. 21 lid 1 sub a tussen dezelfde partijen zijn gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust als de beslissing die met de EET is gewaarmerkt. Vervolgens wordt ook in art. 21 lid 1 sub b de eis gesteld dat deze beslissing in de lidstaat van tenuitvoerlegging voor erkenning vatbaar moet zijn dan wel door de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging moet zijn gegeven. Als derde eis geldt dat ingevolge art. 21 lid 1 sub c de onverenigbaarheid in de procedure in de lidstaat van herkomst van de ten uitvoer te leggen beslissing niet als verweer aangevoerd had kunnen worden. In tegenstelling tot art. 34 sub 4 EEX-Vo wordt in de EET-Verordening de schuldenaar verplicht om reeds in de procedure die tot de EET-gewaarmerkte beslissing heeft geleid, de onverenigbaarheid aan te voeren.5 Het beroep op de onverenigbaarheid met een in een lidstaat of een derde land gegeven eerdere beslissing wordt in de lidstaat van tenuitvoerlegging slechts gehonoreerd, indien de onverenigbaarheid niet in de procedure tot de EET-gewaarmerkte beslissing ingeroepen had kunnen worden. Hiervan is mijns inziens slechts in drie gevallen sprake. Ten eerste had de onverenigbaarheid niet ingeroepen kunnen worden, indien de ten uitvoer te leggen beslissing in een verstekprocedure is gegeven waarvan de schuldenaar - bijvoorbeeld in verband met de alternatieve betekening van het gedinginleidende stuk ingevolge art. 14 en 15 EET-Vo - niet op de hoogte is geweest. Ten tweede, indien de eerdere beslissing uit een derde land afkomstig is en deze beslissing in de lidstaat van herkomst van de EET-gewaarmerkte beslissing niet aan de vereisten voor erkenning voldoet. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. In Duitsland wordt een betalingsbevel tegen een in Nederland wonende schuldenaar gelast. Dit bevel is met een EET gewaarmerkt. Over dit geschil tussen partijen blijkt reeds in een derde land een beslissing te zijn gewezen. Deze beslissing had echter in de Duitse procedure niet ingeroepen kunnen worden, omdat de beslissing niet aan de vereisten voor de erkenning aldaar voldoet. Het is immers mogelijk dat deze beslissing niet wordt erkend, omdat niet wordt voldaan aan het vereiste van 'Gegenseitigkeit' (wederkerige erkenning van elkaars vonnissen), hetgeen in Duitsland een van de vereisten is voor de erkenning van een beslissing buiten verordening of verdrag om.6 Een dergelijke eis wordt bij de erkenning van een vreemde beslissing in Nederland niet gesteld.7

Ten derde kan de onverenigbaarheid worden ingeroepen, indien de eerdere beslissing uit de lidstaat van tenuitvoerlegging afkomstig is en de onverenigbaarheid daarvan met de EET-gewaarmerkte beslissing in de procedure in de lidstaat van herkomst niet aangevoerd had kunnen worden. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de eerdere beslissing niet aan de vereisten voor erkenning in de lidstaat van herkomst van de EET-gewaarmerkte beslissing voldoet. Wederom een voorbeeld. Stel, in februari 2002 is door de Nederlandse rechter op vordering van een Nederlandse partij een verklaring voor recht gegeven waarin is bepaald dat de overeenkomst tussen deze Nederlandse partij en haar Duitse zakenpartner nietig is. De Nederlandse partij is derhalve niet gehouden om aan haar betalingsverplichtingen uit deze overeenkomst te voldoen. Indien de Duitse partij niet tijdig en regelmatig is opgeroepen, komt de Nederlandse beslissing op grond van art. 27 sub 2 EEX-Verdrag niet voor erkenning in aanmerking.8 De Duitse partij stelt een 'Mahnverfahren' bij de Duitse rechter in. Wordt door de Duitse rechter bij verstek een betalingsbevel na de inwerkingtreding van de EET-Verordening tegen de Nederlandse partij gelast, dan kan dit met een EET worden gewaarmerkt, mits voldaan is aan de vereisten voor het verkrijgen daarvan. De tenuitvoerlegging daarvan in Nederland kan dan mijns inziens in een executiegeschil met een beroep op de beslissing uit 2002 in samenhang met art. 21 EET-Verordening worden tegengehouden.9