5.14.2 Onverenigbaarheid met een beslissing die buiten het toepassingsgebied van de verordening valt

Een opmerkelijke situatie kan zich voordoen indien de met de EET-gewaarmerkte beslissing onverenigbaar is met een eerdere beslissing die niet onder het toepassingsgebied van de EEX-regeling of van de EET-regeling valt. Stel, in een derde land is een voor erkenning in Nederland vatbare echtscheiding tussen de echtgenoten uitgesproken. Vervolgens wordt deze echtscheiding niet erkend in de lidstaat alwaar de echtgenote woonachtig is.1 Wordt de in Nederland woonachtige man in de lidstaat waar de echtgenote woonachtig is, op een vordering van zijn echtgenote veroordeeld tot betaling van onderhoud tijdens het huwelijk, dan rijst de vraag of de tenuitvoerlegging van deze beslissing na de EET-waarmerking in Nederland op basis van art. 21 EET-Vo kan worden tegengehouden.2 Het antwoord op deze vraag hangt af van de definitie van de term 'beslissing' in deze bepaling.

De vraag rijst welke beslissingen onder het begrip 'beslissing' in de zin van art. 21 EET-Vo vallen. Indien met de term 'beslissing' in art. 21 gedoeld wordt op de 'beslissing' in de zin van art. 4 onder 1 EET-Vo, is in casu art. 21 niet van toepassing, omdat de eerdere beslissing geen beslissing in de zin van de EET-regeling is. De eerdere beslissing heeft immers betrekking op de erkenning van een beslissing over de staat van personen, namelijk echtscheiding, welk onderwerp op basis van art. 2 lid 2 sub a EET-Vo van het toepassingsgebied van de verordening is uitgesloten. Wordt met de term 'beslissing' in art. 21 lid 1 op alle rechterlijke beslissingen gedoeld, ongeacht de vraag of de beslissing door de rechter van een lidstaat is gegeven en ongeacht of de beslissing onder het materiële toepassingsgebied van art. 2 EET-Vo valt, dan rijst de vraag of het echtscheidingsvonnis is gewezen in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust als de beslissing inhoudende de onderhoudsverplichting.

Onder het begrip 'beslissing' in de zin van art. 21 EET-Vo vallen naar mijn mening ook beslissingen die buiten het materiële toepassingsgebied van art. 2 EET-Vo vallen, want de regeling van art. 21 EET-Vo sluit aan bij die van art. 34 EEX-Vo en van art. 27 EEX-Verdrag. Ten aanzien van art. 27 sub 3 EEX-Verdrag heeft het HvJ EG immers in het HoffmanIKrieg-arrest bepaald, dat de erkenning van een Duitse alimentatiebeslissing in Nederland op basis van art. 27 sub 3 EEX-Verdrag (vgl. art. 34 sub 3 EEXVo) in verband met het bestaan van een echtscheidingsvonnis van de Nederlandse rechter geweigerd had kunnen worden.3 Of deze oplossing ook onder de EET-Verordening moet worden toegepast, zal uiteindelijk door het HvJ EG moeten worden beslist.

De in art. 21 lid 1 EET-Vo gebruikte termen 'hetzelfde onderwerp' en 'dezelfde oorzaak' komen ook in art. 27 EEX-Vo resp. 21 EEX-Verdrag voor, waarin een litispendentie-regeling wordt gegeven voor het geval dat tussen dezelfde partijen bij verschillende rechters vorderingen aanhangig zijn die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten. Het HvJ EG heeft in het GubischIPalumbo-arrest geoordeeld dat art. 21 EEX-Verdrag (litispendentie) van toepassing is in het geval dat de ene partij in een verdragsstaat een vordering instelt tot nietigverklaring van een internationale koopovereenkomst en de andere partij in een andere verdragsstaat een vordering instelt tot nakoming van dezelfde overeenkomst. Wordt deze redenering analoog toegepast op de geschetste casus, dan zou gesteld kunnen worden dat een echtscheidingsbeslissing en een beslissing inhoudende onderhoudsverplichting tijdens het huwelijk wel hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten.4 Er is immers door de ene rechter de ontbinding van een verbintenis gelast, namelijk de ontbinding van de huwelijksband, waarvan het bestaan bij de andere voorondersteld wordt. De verplichting tot betaling van onderhoud tijdens het huwelijk is slechts mogelijk indien sprake is van een huwelijk. Aangezien in de lidstaat van tenuitvoerlegging (in casu Nederland) het huwelijk niet meer bestaat - de echtscheidingsbeslissing uit het derde land wordt immers erkend -, heeft dit tot gevolg dat de EET-gewaarmerkte beslissing in deze lidstaat niet kan worden ten uitvoer gelegd. De rechter in de lidstaat van tenuitvoerlegging kan de EET-gewaarmerkte beslissing ook niet splitsen in de periode vóór en na de echtscheiding, aangezien hij niet de bevoegdheid heeft om de EET op basis van art. 8 EET-Vo in een gedeeltelijke EET om te zetten dan wel de beslissing zelf te wijzigen. Dit betekent mijns inziens dat de schuldeiser genoodzaakt wordt om een nieuwe EET in de lidstaat van herkomst van de te executeren beslissing te verzoeken. Deze zal dan betrekking moeten hebben op de periode nadat de echtscheidingsbeslissing in de lidstaat van tenuitvoerlegging werd erkend.5

Indien de term 'beslissing' in art. 21 EET-Vo geen betrekking heeft op de rechterlijke beslissingen die buiten het toepassingsgebied vallen, kan de oplossing van de onverenigbaarheid van een EET-gewaarmerkte beslissing met een beslissing die niet onder art. 21 EET-Vo valt, slechts met een beroep op de openbare orde worden gered. De EET-regeling kent echter niet een met art. 34 sub 1 EEX-Vo resp. art. 27 sub 1 EEXVerdrag vergelijkbare bepaling. Op basis van deze bepalingen kan de erkenning van een beslissing uit een lidstaat resp. verdragsstaat - en in navolging daarvan ook de tenuitvoerlegging - worden geweigerd, indien de erkenning van de beslissing kennelijk in strijd is met de openbare orde van de staat van tenuitvoerlegging. De term 'openbare orde' uit de EEX-regeling heeft echter slechts betrekking op de procesrechtelijke openbare orde. Een beroep op de materieelrechtelijke openbare orde wordt niet gehonoreerd.6 Dit leidt dan mijns inziens ertoe dat een met art. 34 sub 1 EEX-Vo resp. 27 sub 1 EEX-Verdrag vergelijkbare bepaling in de EET-regeling niet opgenomen behoefde te worden; de aspecten van de procesrechtelijke openbare orde worden door de rechter bij de EET-waarmerking getoetst. Derhalve zal als ultimum remedium teruggevallen kunnen worden op de eventuele regeling van de openbare orde van het nationale executierecht. Art. 20 lid 1 bevat immers een verwijzing naar het nationale executierecht. Indien de eerdere beslissing alsnog in de lidstaat van herkomst van de EET-gewaarmerkte beslissing erkend kan worden, kan van de schuldenaar/geëxecuteerde mijns inziens worden verwacht, dat hij in die lidstaat een rechtsmiddel tegen de ten uitvoer te leggen beslissing aanwendt. In deze procedure zou dan een beroep op de erkenning van de eerdere beslissing kunnen worden gedaan. In een dergelijk geval kan de tenuitvoerlegging van de EET-gewaarmerkte beslissing met een beroep op art. 23 EET-Vo worden opgeschort. De schuldenaar zal in de lidstaat van herkomst tegelijkertijd ook de EET-verlening op grond van art. 10 moeten aanvechten.

Wat Nederland betreft moet in een executiegeschil naar aanleiding van de executie van een EET-gewaarmerkte beslissing aannemelijk worden gemaakt dat de tenuitvoerlegging van de EET-gewaarmerkte beslissing in een dergelijk geval misbruik van de executiebevoegdheid oplevert. Het misbruik bestaat dan uit het executeren van een beslissing, waartoe men op basis van de wet wel de bevoegdheid heeft, zonder acht te slaan op de eerdere beslissing. Er kan mijns inziens niet worden gesteld dat de tenuitvoerlegging van de beslissing die met de EET is gewaarmerkt, op een klaarblijkelijke vergissing berust. De rechter behoefde immers bij het wijzen van de met een EET gewaarmerkte beslissing met de eerdere beslissing geen rekening te houden, omdat deze beslissing niet voor erkenning in zijn lidstaat vatbaar is geweest. Eveneens kan in het executiegeschil niet worden aangetoond dat de tenuitvoerlegging van de EET-gewaarmerkte beslissing een noodtoestand oplevert, nu daarvan slechts sprake kan zijn op basis van de feiten die zich hebben voorgedaan dan wel aan het licht zijn gekomen nadat de beslissing is gewezen. Noch kan in het executiegeschil worden gesteld dat de EET-gewaarmerkte beslissing onjuist is, aangezien dit in strijd met het verbod van révision au fond van art. 21 lid 2 EET-Vo is.7