6.10.2 Sancties voor de werknemer

Ook op de werknemer kunnen sancties worden gelegd bij niet-naleving van artikel 7:660a BW. Het gaat dan om het verval van het recht op loon ex artikel 7:629 lid 3 BW, de strafkorting van artikel 88 lid 1 aanhef en sub a WIA en het verval van het opzegverbod van artikel 7:670b lid 3 BW. Het UWV kan zelfs besluiten een WIA-anvraag niet in behandeling te nemen.1 Ten slotte bouwt een werknemer geen aanspraak op vakantie op als hij artikel 7:660a BW niet naleeft en om die reden een loonstop van kracht is.2

De sanctie van verval van het recht op loon is wel scherp te onderscheiden van de sanctie van de loonopschorting. Hof Leeuwarden rekende een werkgever er op af dat hij bij de weigering om passende arbeid te verrichten de sanctie van ‘opschorting’ van de loondoorbetalingsverplichting had toegepast. Het Hof vond dat er alle reden was voor een beroep op de wettelijke sanctie van het verval van het recht op loon. Maar omdat het loon was ‘opgeschort’ moest alsnog worden betaald toen de werknemer wél passend werk ging verrichten. Van een werkgever mag immers worden verwacht dat hij zijn woorden zorgvuldig kiest bij een zo ingrijpend middel als een loonmaatregel.3

Of het verval van het recht op loon alleen geldt voor die uren die de werknemer weigert passende arbeid te verrichten of voor alle uren was lang niet zeker. De meningen in rechtspraak en literatuur waren verdeeld.4 Duidelijk is dat de wetgever de sanctie van volledige stopzetting van het loon wilde.5 Ook de tekstuele benadering van artikel 7:629 lid 3 BW van Kantonrechter Amsterdam pleit voor een volledige loonstop.6 Hof Arnhem-Leeuwarden heeft op overtuigende manier beargumenteerd dat de volledige loonstop het uitgangspunt moet zijn op basis van wetshistorische, wetssystematische en tekstuele gronden.7 Alleen als een volledige loonstop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zou een gedeeltelijke loonstop in beeld komen.8 Hof Amsterdam bleef echter anders van mening,9 wat de Kantonrechter Utrecht ertoe leidde prejudiciële vragen aan de HR te stellen.10 De HR volgde de leer van het Hof Arnhem-Leeuwarden en sprak uit dat het hier om een algeheel verval van de loondoorbetalingsplicht gaat, tenzij dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Van onaanvaardbaarheid is niet meteen sprake als de werknemer een deel van de werktijd niet kan werken.11

Als een loonopschorting achteraf onterecht was omdat de werknemer na controle arbeidsongeschikt bleek te zijn, is de werkgever geen wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd over het uit te betalen loon.12 Als een loonstop achteraf onterecht was omdat de werknemer een deugdelijke grond had niet mee te werken aan re-integratie dan is wel wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd over het uit te betalen loon.13 Hof Den Bosch matigde de wettelijke verhoging bij een loonvordering van een werknemer na een onterechte loonstop van de werkgever, omdat ook de werknemer steken bij de re-integratie had laten vallen.14

Heeft de werknemer zonder deugdelijke grond voorschriften of maatregelen voor het verrichten van passende arbeid niet nageleefd óf onvoldoende re-integratie-inspanningen gepleegd dan past het UWV een sanctie toe.15 Deze verplichting geldt alleen voor de WGA-gerechtigde. Het Maatregelenbesluit bepaalt dat als de werknemer weigert gevolg te geven aan de genoemde plichten, op de uitkering een korting van 20% gedurende zestien weken wordt toegepast.16 Als het gedrag van de werknemer minder verwijtbaar is, bedraagt de maatregel 10% gedurende zestien weken. Hebben zowel werkgever als werknemer onvoldoende inspanningen gepleegd, dan is het treffen van een WIA-maatregel niet aan de orde. De loondoorbetalingsperiode van de werkgever wordt dan namelijk verlengd zodat een uitsluitingsgrond voor de WIA ontstaat. De werkgever moet daarna door het treffen van een loonsanctie de werknemer prikkelen wél mee te werken aan re-integratie.17

Een werknemer die niet meewerkt aan het opstellen, evalueren of bijstellen van een plan van aanpak, overtreedt daarmee zowel artikel 7:660a aanhef en sub b BW als artikel 25 lid 2 WIA. Een cumulatie van sancties is dan mogelijk: de loonstop en daarna een strafkorting op de WIA-uitkering. De werknemer kan daarbij in een merkwaardige spagaat terecht komen. Aan de ene kant het afdwingen van de opheffing van een loonstop die wordt voorgelegd aan de civiele rechter, aan de andere kant het bezwaar en beroep tegen de strafkorting die bij de bestuursrechter speelt. Bij de loonvordering moet de werknemer een deskundigenoordeel van het UWV overleggen. Het UWV is tegelijk echter de instantie waartegen in het kader van een strafkorting wordt geprocedeerd.18 Op niet-naleving van artikel 7:660a BW is daarnaast zowel de sanctie van de loonstop als het verval van het opzegverbod gesteld. Er lijkt een keuzemogelijkheid te bestaan, maar dat is niet zo. Uit de wetsgeschiedenis bij het verval van het opzegverbod volgt dat die pas speelt als eerst tevergeefs het loon is stopgezet.19 Ook het UWV hanteert dit uitgangspunt bij ontslagaanvragen vanwege het verwijtbaar niet-meewerken aan re-integratie.20 Om te waarborgen dat de werkgever niet te lichtvaardig meent dat artikel 7:660a BW is overtreden, laat het UWV toetsen of van zo’n overtreding sprake is en of een loonstop niet meer in de rede ligt of had gelegen.21 Daarbij moet het UWV ook meewegen of de werknemer misschien in de tussentijd tot inkeer is gekomen.

Het is in een ontslagzaak aan de werkgever om te stellen en bij betwisting te bewijzen, dat de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan zijn re-integratie. Wat onder ‘deugdelijke grond’ moet worden verstaan, kan naar analogie worden afgeleid uit artikel 1 Beleidsregels waar staat: een door de werkgever voor enig handelen of nalaten aangevoerd motief dat zodanig zwaarwegend en gerechtvaardigd is dat het nadelige gevolg van dit handelen of nalaten niet in redelijkheid aan de werkgever kan worden toegerekend. Weliswaar geldt deze definitie voor werkgevers maar die kan als aanknopingspunt worden gebruikt voor de invulling van het begrip ‘deugdelijke grond’ uit artikel 7:629 lid 3 sub c BW en/of artikel 7:670b lid 3 BW.22 Het Hof Arnhem heeft het begrip ‘deugdelijke grond’ toegepast maar niet gedefinieerd.23

Als de werkgever vanwege het weigeren van passende arbeid een ontslagvergunning aanvraagt, dan zal hij aannemelijk moeten maken dat de geweigerde arbeid inderdaad passend is voor de werknemer. Hiertoe zal hij ten minste het oordeel van zijn eigen arbo-dienst moeten overleggen en alle overige gegevens die een ontslag kunnen rechtvaardigen.24 Het verlenen van een ontslagvergunning gaat in zo’n geval meteen gepaard met een oordeel dat de werknemer zijn re-integratieplichten heeft verzaakt, waaraan de wet als consequentie het verval van het opzegverbod heeft gekoppeld. Het niet-meewerken aan de evaluatie van een plan van aanpak is van een andere orde dan bijvoorbeeld het weigeren van passende arbeid. Een rechter zou het verval van het opzegverbod daarom moeten toetsen aan eisen van proportionaliteit.25 Die ruimte lijkt alleen te bestaan in een kennelijk onredelijk ontslag-procedure. De Rechtbank Arnhem heeft bepaald dat het enkele schenden van artikel 7:660a BW geen dringende reden oplevert. Gedachte daarachter is dat anders het verval van het opzegverbod overbodig zou zijn.26 Daarmee haakt de Rechtbank aan bij het Vixia-Gerrits-arrest.27 Dat arrest gaat over het niet-naleven van controlevoorschriften, wat naar zijn aard een ander soort verplichting is dan het niet-naleven van re-integratievoorschriften. Toch is deze link wel logisch: alleen bijkomende omstandigheden maken gedrag bij arbeidsongeschiktheid (waarop ook een loonmaatregel staat) tot een dringende reden. Verschillende rechters hebben die gedachte bevestigd: het niet naleven van re-integratievoorschriften met bijkomende omstandigheden leidt tot een ontbinding vanwege een dringende reden.28

Dat werkt sociaalzekerheidsrechtelijk ook zo. De CRvB heeft in een aantal WW-zaken vastgesteld dat er geen sprake is van een dringende reden als de werknemer niet hervat in passend werk, noch als hij dat herhaaldelijk weigert. Daarvoor moet de loonstop uitkomst bieden. Komt daarbij echter het weigeren om met de werkgever in gesprek te gaan over de re-integratie dan levert die combinatie wel een dringende reden op.29 Wat ten slotte geldt voor de werkgever in een ontbindingsprocedure geldt omgekeerd ook voor de werknemer. Als hij onvoldoende meewerkt aan re-integratie dan weegt dat mee bij de bepaling van de hoogte van de ontbindingsvergoeding.30 Natuurlijk moet het niet-meewerken dan wel voldoende vaststaan.31 Het bijvoorbeeld ondanks waarschuwing en een loonstop tot vijf maal toe weigeren passende arbeid te verrichten was grond voor een ontbinding zonder vergoeding.32