18.2.6 Gebruik van feitelijke vermoedens (Bewijsmiddelen)

Op zichzelf is het gebruik van feitelijke vermoedens als zelfstandig bewijsmiddel voor de boete volgens het EHRM toegestaan. Naar mijn mening kunnen feitelijke vermoedens in boetezaken dan ook als bewijsmiddel worden gebruikt, zij het dat het behalen van de zware bewijsgradatie met enkel vermoedens lastig voorstelbaar is.

Uit de nationale jurisprudentie volgt dat de Hoge Raad er (terecht) goed op verdacht is dat het gebruik van vermoedens niet in strijd mag komen met de onschuldpresumptie. De vermoedens moeten worden afgeleid uit concrete, vaststaande feiten en omstandigheden en het gebruik als bewijsmiddel mag niet effectief neerkomen op een omkering van de bewijslast. De Hoge Raad heeft in oudere jurisprudentie echter geoordeeld dat de onschuldpresumptie geen zwaardere eisen zou stellen aan het gebruik van vermoedens. Dat is in het licht van de later gewezen jurisprudentie van het EHRM (waarover hieronder meer) niet juist. Daarbij moet worden aangetekend dat de opvatting van het EHRM over het gebruik van feitelijke vermoedens als zelfstandig bewijsmiddel niet glashelder is. Wel is duidelijk dat het EHRM feitelijke vermoedens doorgaans op één lijn stelt met wettelijke vermoedens. Al met al bestaan er verschillende onduidelijkheden over (de grenzen aan) het gebruik van vermoedens als bewijsmiddel in boetezaken.

Uit de jurisprudentie van het EHRM is in algemene zin af te leiden dat de waarborgen van art. 6 EVRM nopen tot enige terughoudendheid en extra voorzichtigheid bij het gebruik van vermoedens als bewijsmiddel voor de boete. Het gebruik van vermoedens als bewijsmiddel moet in de eerste plaats redelijk zijn in het licht van het belang van de overheid bij een adequate belastingheffing. In de tweede plaats mag het gebruik van vermoedens de verdedigingsrechten van de boeteling niet eroderen (de boeteling moet in staat worden gesteld om de vermoedens te weerleggen). De rechter heeft ten slotte de taak om te beoordelen of er gronden zijn om de boete vernietigen of te verminderen, waarbij hij genuanceerd en niet te restrictief te werk moet gaan en een reële beoordelingsvrijheid moet hebben. Ik zou de Hoge Raad willen aanbevelen om bij gelegenheid uitdrukkelijk te bevestigen dat het gebruik van vermoedens als bewijsmiddel in boetezaken aan deze (aanvullende) waarborgen moet worden getoetst. Het belang daarvan is dat duidelijk wordt gemaakt dat die toets ertoe kan leiden dat bepaalde vermoedens die in de sfeer van de heffing toelaatbaar zijn, in de sfeer van de boete niet kunnen bijdragen aan het bewijs. Als alternatief zou de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het EHRM kunnen stellen, met als doel om van het EHRM te weten te komen of en in hoeverre de voorwaarden en beperkingen die volgens de jurisprudentie van het EHRM zijn verbonden aan het gebruik van wettelijke vermoedens in de sfeer van de boete ook gelden voor het gebruik van feitelijke vermoedens.

Afgezien van deze algemene aanbeveling bestaat er op een paar specifieke onderdelen behoefte aan meer duidelijkheid. Dat geldt in de eerste plaats voor de opvatting van de Hoge Raad dat een bewezenverklaring in de boetesfeer ook uitsluitend op vermoedens kan worden gebaseerd (waarbij die vermoedens dus niet slechts als steunbewijs dienen). Het is niet zeker of die opvatting wel houdbaar is in het licht van de jurisprudentie van het EHRM. De Hoge Raad zou zich hierover uitdrukkelijk kunnen uitspreken (of deze vraag bij gelegenheid prejudicieel kunnen voorleggen aan het EHRM).

Iets dergelijks geldt ook voor de bewijsregels die de Hoge Raad in de KBLux-zaken heeft ontwikkeld voor het bewijs van de centrale stellingen, vooral waar het gaat om de regels voor extrapolatie naar andere tijdvakken. In feite was er in die zaken slechts één enkel direct bewijsmiddel – een microfiche – voorhanden, dat werd aangevuld met (als steunbewijs) ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid. Het is twijfelachtig of het EHRM een dergelijke bewijsconstructie zal accepteren, in het bijzonder waar het de onbeperkte extrapolatie naar toekomstige jaren betreft. Het vermoeden dat ook in latere jaren nog eenzelfde saldo heeft bestaan, lijkt op den duur niet meer redelijkerwijs voort te vloeien uit het enige directe bewijsmiddel (het saldo op één enkel moment). Na verloop van tijd wordt de bewijslast in feite omgedraaid en dat zou in strijd komen met de onschuldpresumptie. Bovendien kan het gebruik van indirecte bewijsmiddelen als ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid ertoe leiden dat de boeteling zich niet goed kan verweren (hij weet immers niet altijd precies wat hem in de andere tijdvakken wordt verweten). Het verdient daarom aanbeveling dat de Hoge Raad bij gelegenheid aan het EHRM vraagt of deze bijzondere bewijsregels door de beugel van art. 6 EVRM kunnen.

Daarnaast is het niet duidelijk of de Hoge Raad ten tijde van het wijzen van de KBLux-arresten de zware bewijsgradatie (‘beyond reasonable doubt’) in het achterhoofd heeft gehad. Hierbij speelt een rol dat de aanvullende bewijsmiddelen (ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid) naar hun aard minder geschikt zijn om de zware gradatie te halen. Het is dus mogelijk dat de Hoge Raad in de KBLux-zaken het bewijs slechts aannemelijk heeft geacht. In dat geval zou de Hoge Raad in zulke gevallen thans wellicht tot een ander bewijsoordeel komen. Het verdient daarom aanbeveling dat de Hoge Raad zich hierover uitspreekt.

Verder zou de Hoge Raad bij gelegenheid opheldering kunnen geven over het gebruik van vermoedens die worden ontleend aan het zwijgen van de boeteling. In een overweging uit 2013 lijkt de Hoge Raad dat zwijgen al te hebben meegewogen bij de (voor)vraag of er sprake is van een situatie die redelijkerwijs om een verklaring vraagt. Dat is in strijd met het uitgangspunt van het EHRM dat bij de beantwoording van deze vraag nog geen acht mag worden geslagen op het zwijgen van de verdachte.

Ten slotte zou ik de Hoge Raad in overweging willen geven om aan te geven of het gebruik van feitelijke vermoedens tot matiging van de boete kan leiden vanwege bestaande onzekerheden in de boetegrondslag. Voor gevallen waarin de omvang van de heffing is bepaald door de toepassing van een wetsfictie heeft de Hoge Raad bevestigd dat er matiging kan plaatsvinden. Het is echter niet duidelijk of hetzelfde geldt als de boetegrondslag aan de hand van feitelijke vermoedens is vastgesteld.