18.2.7 Nemo tenetur-beginsel: prejudiciële vragen aan het EHRM (Bewijsgaring)

Bezien vanuit het bewijsmateriaal staat de vraag centraal of hetzij de material based benadering van de Hoge Raad (waarin de aard van het materiaal bepalend is), hetzij de means based benadering (waarin de wijze van verkrijging de doorslag geeft) van het EHRM de juiste is. De achtergrond van dit onderscheid ligt in het gekozen perspectief: het EHRM beziet de situatie vanuit de vervolgende overheid, terwijl de Hoge Raad het fysieke bestaan van het bewijsmiddel als uitgangspunt neemt. In het verlengde daarvan komt het erop aan of de Hoge Raad real evidence (direct bewijs, niet-zijnde verklaringen) al dan niet terecht buiten de reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel heeft geplaatst. De Hoge Raad stelt real evidence op één lijn met wilsonafhankelijk Saunders-materiaal waarvoor het nemo tenetur-beginsel niet geldt, terwijl het EHRM real evidence juist gelijkschakelt met wilsafhankelijke eigen verklaringen, waarvoor het beginsel wél geldt. Saunders-materiaal is in de opvatting van het EHRM in wezen opsporingsmateriaal, geen (direct) bewijsmateriaal. De Hoge Raad verstaat onder Saunders-materiaal daarentegen al het fysiek bestaande bewijsmateriaal dat geen eigen verklaring is. De Hoge Raad heeft de bescherming van het nemo tenetur-beginsel gereserveerd voor materiaal dat een ‘echte’ eigen verklaring behelst.

Documenten die bij de belastingplichtige in het reguliere toezichts- en handhavingsproces (controle) zijn opgevraagd, zoals bankafschriften, vormen in fiscalibus een belangrijk bewijsmiddel. Inmiddels is duidelijk geworden dat het EHRM in financieel getinte zaken (zoals fiscale zaken) een uitzondering op de hoofdregel heeft gemaakt voor specifiek aangewezen documenten die al bestaan én van welk bestaan de autoriteiten reeds op de hoogte zijn. Zulke documenten stelt het EHRM op één lijn gesteld met wilsonafhankelijk Saunders-materiaal (zodat zij mogen worden afgedwongen). Documenten waarvan de autoriteiten het bestaan nog slechts vermoeden, zijn echter wilsafhankelijk (het afdwingen daarvan levert een verboden ‘fishing expedition’ op). De benadering van het EHRM is dus: ‘het nemo tenetur-beginsel geldt ook voor documenten, tenzij’. De benadering van de Hoge Raad was precies andersom: ‘het nemo tenetur-beginsel geldt niet voor documenten, tenzij’. De Hoge Raad had als hoofdregel dat documenten naar hun aard Saunders-materiaal zijn. Hoewel het uitgangspunt van de Hoge Raad dus verschilt, zal doorgaans dezelfde uitkomst worden bereikt, aangezien de Hoge Raad het vragen documenten waarvan het bestaan niet zeker is, heeft aangemerkt als een verkapte eigen verklaring. Toch zou het – vanwege de grote betekenis van deze categorie bewijsmiddelen in de fiscale praktijk – goed zijn als de Hoge Raad meer duidelijkheid geeft over hoe zijn opvatting zich precies verhoudt tot die van het EHRM. In de eerste plaats is het van belang om te weten of de Hoge Raad de benadering van het EHRM onderschrijft (de hoofdregel is dat documenten real evidence kunnen zijn). In de tweede plaats is het aan te bevelen dat de Hoge Raad in gaat op de bewijslastverdeling en het daaraan verbonden bewijsrisico. Moet de inspecteur het positieve bewijs leveren dat het gaat om bestaande documenten van welk bestaan hij reeds op de hoogte is, of moet juist de boeteling bewijzen dat er sprake is van een verkapte eigen verklaring?

Het verschil in benadering tussen de Hoge Raad en het EHRM heeft ook gevolgen voor de mate waarin de overheid de medewerking van de boeteling aan de bewijsgaring mag verwachten. Het EHRM erkent in dit verband slechts een louter passieve duldplicht. Als van de belastingplichtige alleen een volstrekt passieve houding wordt gevraagd (bijvoorbeeld het ondergaan van een huiszoeking), valt dat buiten de reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel. Alleen ten aanzien van de afgifte van specifiek aangewezen documenten die al bestaan én van welk bestaan de autoriteiten reeds op de hoogte zijn, geldt er (in financieel getinte zaken) een zekere actieve meewerkplicht. De Hoge Raad gaat daarentegen in zijn algemeenheid uit van een gematigd-actieve meewerkplicht: bij bestaande stukken mag gerust ‘enige actieve participatie’ van de belastingplichtige worden gevraagd (bijvoorbeeld in de vorm van het verzamelen en toezenden). Dit verschil in opvatting werkt door naar vraagstukken op het terrein van de ontsluiting, bewerking en verrijking van reeds bestaande informatie (in hoeverre mag de medewerking van de belastingplichtige worden gevraagd?). Het valt te verwachten de Hoge Raad in veel van zulke gevallen zal oordelen dat er sprake is van wilsonafhankelijk materiaal, terwijl het EHRM de resultaten van dergelijke ontsluitings-, bewerkings- en verrijkingshandelingen vermoedelijk al gauw als wilsafhankelijk zal aanmerken. Het verdient in mijn optiek aanbeveling om deze aspecten aan het EHRM voor te leggen.

Voorts dient de vraag te worden beantwoord of en in hoeverre het nemo tenetur-beginsel een reëel zwijgrecht met zich brengt of dat daaraan alleen een latente bescherming, te verlenen door de rechter die over de latere sanctie oordeelt, kan worden ontleend. Volgens de Hoge Raad is de bescherming van het nemo tenetur-beginsel alleen latent aanwezig. Het wilsafhankelijke materiaal moet in de opvatting van de Hoge Raad eerst wel gewoon worden gegeven (er geldt dus geen zwijgrecht), maar dat materiaal mag in een latere boete- of strafprocedure niet belastend worden gebruikt. Als dat wel gebeurd is, volgt (pas) in die latere procedure bewijsuitsluiting. Een oordeel over de toelaatbaarheid van eventueel incriminerend gebruik in een latere boete- of strafzaak is voorbehouden aan de rechter die over die latere sanctie oordeelt. De belastingplichtige moet volgens de Hoge Raad voor wat betreft de heffing dus altijd gewoon meewerken. Het EHRM erkent daarentegen een zwijgrecht, dat kan worden ingeroepen zodra redelijkerwijs kan worden voorzien dat er een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke criminal charge zal volgen of al in gang is gezet (pending or anticipatedcriminal charge). Het EHRM erkent vanaf dat moment daadwerkelijk een zwijgrecht, indien ‘niet valt uit te sluiten’ dat de informatie incriminerend zal worden gebruikt in het kader van de betreffende criminal charge. Dat zwijgrecht geldt ook voor gemengde vragen, die in eerste instantie zijn gericht op de heffing, maar waarvan niet is uitgesloten dat deze incriminerend zullen worden gebruikt. Vanaf het moment dat er een zwijgrecht geldt, kunnen er geen sancties worden opgelegd vanwege het niet-meewerken.

De belangrijkste (prejudiciële) vraag in dit verband is dus of de uitleg van de Hoge Raad in strijd is met het zwijgrecht dat aan het nemo tenetur-beginsel kan worden ontleend, en zo ja, vanaf welk moment dat zwijgrecht precies geldt. In dat kader is het van belang om te weten hoe het EHRM denkt over de buitenwettelijke garantieregeling die de Hoge Raad heeft ontwikkeld (die inhoudt dat de verplicht te verstrekken informatie later niet wordt gebruikt als bewijs voor een eventueel op te leggen boete). Het is mogelijk dat het EHRM het bestaan van die garantieregeling op voorhand aanmerkt als voldoende compensatie voor de potentiële zelfbelasting. Het enkele bestaan van de garantieregeling zou dan een (latere) schending van het nemo tenetur-beginsel bij voorbaat voorkomen. Het gevolg daarvan is dat er in de voorfase geen zwijgrecht zou gelden, zodat de meewerkplicht zoals de Hoge Raad die voorstaat, dan toch overeind kan blijven. Het zou dus goed zijn als ook dit punt zou terugkomen in een prejudiciële vraag aan het EHRM.

Verder zou ik de Hoge Raad in overweging willen geven om ook de in BNB 2002/27 uitgezette lijn aan het EHRM voor te leggen. De Hoge Raad gaf in dat arrest een verbod op doorwerking van de omkering van de bewijslast naar de boetegrondslag. Een wat de heffing betreft onterechte weigering om mee te werken, mag geen nadelige gevolgen – zoals de omkering van de bewijslast – hebben voor de boete. Voor wat betreft de belastingheffing kon de sanctie van de omkering echter gewoon overeind blijven, hoewel het nemo tenetur-beginsel van toepassing was. Het komt er dus neer dat de Hoge Raad een partieel zwijgrecht erkent (niet voor de heffing, wel voor de boete). In de jurisprudentie van het EHRM zijn echter aanwijzingen te vinden voor het bestaan van een volwaardig zwijgrecht. Een dergelijk zwijgrecht zou de sanctie van de omkering (ook) voor wat betreft de heffing kunnen verhinderen. De cruciale vraag is dus of het partiële zwijgrecht zoals de Hoge Raad dat erkent ook volgens het EHRM voldoende is.

Ten slotte is uit de jurisprudentie van het EHRM nog niet duidelijk geworden of en in hoeverre de bescherming van het nemo tenetur-beginsel ook geldt in de fase voorafgaand aan de pending or anticipatedcriminal charge. Het zou verhelderend kunnen zijn als de Hoge Raad ook dit vraagstuk aan het EHRM zou kunnen voorleggen.

Ook ten aanzien van de vereiste dwang gaat de Hoge Raad uit van een aanzienlijk geringere reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel dan het EHRM. Uit de nationale jurisprudentie lijkt te volgen dat de Hoge Raad de bescherming van het nemo tenetur-beginsel alleen heeft erkend voor wilsafhankelijke informatie die onder dreiging van een civielrechtelijke dwangsom of van een fiscale bestuurlijke boete ex art. 10a AWR wordt afgedwongen. Volgens het EHRM is het enkele bestaan van wettelijke sancties op het niet voldoen aan informatie- of meerwerkverplichtingen al voldoende voor de vereiste dwang. Ook op dit punt is dus meer duidelijkheid gewenst: leveren de overige Nederlandse wettelijke sancties op het niet-nakomen van de informatieverplichtingen in de ogen van het EHRM ook de vereiste dwang op?

Van belang hierbij is wat het precieze kader is waarbinnen de aard en mate van de feitelijk uitgeoefende dwang moeten worden beoordeeld. De Hoge Raad betrekt de aard en omvang van de feitelijk uitgeoefende dwang bij de beantwoording van de voorvraag of het nemo tenetur-beginsel als zodanig van toepassing is. Het EHRM weegt de aard en omvang van de uitgeoefende dwang daarentegen pas mee bij de eindtoets achteraf (waarbij de vraag wordt beantwoord of het nemo tenetur-beginsel en daarmee de fair hearing ook in concreto is geschonden). Het zou goed zijn dat de Hoge Raad zijn opvatting op dit punt zou voorleggen aan het EHRM.

Ook buiten de route van het stellen van prejudiciële vragen aan het EHRM om, zou de Hoge Raad op het punt van de vereiste (ongeoorloofde) dwang overigens voor meer duidelijkheid over de ontwikkeling in zijn eigen jurisprudentie kunnen zorgen. Zo is het wenselijk dat de Hoge Raad uitlegt waarom hij de aard en mate van de uitgeoefende dwang heeft meegewogen in een geval waarin het om Saunders-materiaal ging. Het afdwingen van Saunders-materiaal stuit immers helemaal niet op problemen, aangezien het nemo tenetur-beginsel niet voor dergelijk materiaal geldt. Iets dergelijks geldt ook voor de regel dat de sanctierechter achteraf moet toetsen of het verstrekte bewijs moet worden uitgesloten van het bewijs in de boete- of strafzaak. De Hoge Raad heeft die regel ook toegepast in gevallen waarin de vereiste dwang ontbreekt, terwijl incriminerend gebruik van niet onder dwang verkregen bewijs helemaal geen schending van het nemo tenetur-beginsel oplevert.