Transparante en eerlijke verdeling (Meijers-reeks) 2015/4.3.5:4.3.5 Waar leidt een geslaagd beroep op het transparantiebeginsel toe?

Transparante en eerlijke verdeling (Meijers-reeks) 2015/4.3.5

4.3.5 Waar leidt een geslaagd beroep op het transparantiebeginsel toe?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de door mij onderzochte uitspraken uit 2012 slaagde een groot aantal beroepen op het transparantiebeginsel niet. Ook werd een aantal eisers nietontvankelijk verklaard, omdat (onder verwijzing naar het Grossmann-arrest) de schending van het transparantiebeginsel te laat werd aangevoerd. Interessant is om te bezien wat de gevolgen zijn als wel wordt geconstateerd dat sprake is van schending van het transparantiebeginsel. In de uitspraak met het ’schoolvoorbeeld van een gebrek aan transparantie en duidelijkheid’ verbood de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Bosch de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen op basis van de gevolgde aanbestedingsprocedure en gebood de aanbestedende dienst, voor zover deze de opdracht alsnog zou wensen te gunnen, om de opdracht (met inachtneming van het vonnis) opnieuw aan te besteden.1

Een bevel tot gunning aan een specifieke inschrijver (de eiser in het geding) wordt zelden toegewezen. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden overwoog in een procedure dat dit in strijd zou zijn met het aan het Nederlandse verbintenissenrecht ten grondslag liggende beginsel van contractsvrijheid.2 Als er echter geen twijfel over mogelijk is dat de opdracht gegund had moeten worden aan de inschrijver die als tweede is geëindigd dan kan een vordering tot gunning onder omstandigheden worden toegewezen.3

Als een schending van het transparantiebeginsel heraanbesteding noodzakelijk maakt, kunnen slechts bijzondere belangen tot een ander oordeel leiden.4 In aanvulling op een vordering tot heraanbesteding kan ook nog een dwangsom worden opgelegd. Dit wordt echter vaak achterwege gelaten gelet op de positie van de aanbestedende dienst die als overheidsinstantie geacht wordt rechterlijke oordelen volledig en onvoorwaardelijk na te leven.5

Een volledige heraanbesteding is niet altijd noodzakelijk. Relevant hierbij is de vraag in hoeverre het geconstateerde gebrek hersteld kan worden in de lopende procedure.6 Een herbeoordeling van alle ingediende inschrijvingen kan onder omstandigheden afdoende zijn.7 De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag oordeelde in een dergelijk geval wel dat die herbeoordeling niet mocht plaatsvinden door dezelfde beoordelingscommissie.8 In de procedure waar een te beperkte eis was gesteld gebood de voorzieningenrechter de aanbestedende dienst om de uitgesloten offerte alsnog in behandeling te nemen zonder dat ten aanzien van die inschrijver de te beperkte geachte voorwaarde gold.9 Ook een verbod om bepaalde stukken bij de beoordeling te betrekken is mogelijk,10 evenals een verbod tot gunning totdat een inschrijver de mogelijkheid heeft gehad tot aanvulling van zijn inschrijving.11 Bij een ’tijdelijke’ schending van het transparantiebeginsel die inmiddels door de aanbestedende dienst was hersteld door alsnog de noodzakelijk informatie te verstrekken aan de inschrijvers, besloot de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam alle vorderingen af te wijzen.12

Het feit dat de aanbesteding niet goed verlopen is, kan in plaats van door heraanbesteding ook door een schadevergoeding ongedaan worden gemaakt. Die schadevergoeding moet een redelijke vergoeding betreffen voor de gemiste kans om de opdracht te verwerven. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam achtte een verbod de voorgenomen overeenkomsten te sluiten op zijn plaats, tenzij een voorschot werd betaald op de te verwachten schadevergoeding.13 In een andere bodemprocedure werd een verklaring voor recht gegeven dat niet conform de aanbestedingsregels was gehandeld en dat de gemeente aansprakelijk was voor de door die inschrijver geleden schade als gevolg van de onjuiste gunningsbeslissing.14

Ten slotte de gevolgen van een ontoelaatbare wezenlijke wijziging van een reeds gesloten overeenkomst; als de voorzieningenrechter constateerde dat sprake was van een wezenlijke wijziging dan leidde dit telkens tot de conclusie dat de er een nieuwe overheidsopdracht was ontstaan die op grond van het aanbestedingsrecht opnieuw moet worden aanbesteed.15

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.