6.6.5 Deskundigenoordeel

Om zich van een aantal mogelijke discussiepunten te vergewissen, is het mogelijk dat een werkgever of een werknemer aan het UWV een deskundigenoordeel vraagt (ook wel second opinion genoemd).1 De ‘first opinion’ moet van de werkgever komen die een beslissing neemt op basis van advies van de bedrijfsarts.2 Het doel van een deskundigenoordeel is tweeledig: de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting voorkomen of bij de rechter vereenvoudigen.3 De basis voor het deskundigenoordeel is te vinden in artikel 32 lid 1, 2 en 3 SUWI. In de artikelen 7:629a en 7:658b BW is de ‘deskundigenverklaring’ geregeld. Het later ingevoerde artikel 7:658b BW is vormgegeven naar het model van artikel 7:629a BW, dat betrekking heeft op de loonvordering bij ziekte. De wetsgeschiedenis verwijst uitdrukkelijk naar (de toelichting op) artikel 7:629a BW, zodat kan worden aangenomen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest beide regelingen identiek in te vullen.4 Beide artikelen moeten in samenhang met artikel 32 SUWI worden gelezen; met het deskundigenoordeel en de deskundigenverklaring wordt hetzelfde bedoeld.5 Voor de rechtsbescherming van de werknemer is relevant dat in de praktijk grote waarde aan het deskundigenoordeel wordt gehecht.6

In beginsel zijn vier verschillende deskundigenoordelen mogelijk:7

Een discussiepunt moet in één van deze vakjes passen. Zo kan een werkgever bijvoorbeeld vragen of het niet bereiken van overeenstemming over het plan van aanpak is te scharen onder niet-nakoming door de werknemer van de verplichtingen uit artikel 7:660a BW.8 Het vragen van het verkeerde deskundigenoordeel kan vérgaande gevolgen hebben zoals afwijzing van een vordering.9 Als er verschillende discussiepunten spelen, kanworden geëist verschillende deskundigenoordelen aan te vragen.10 Het UWV weigert soms ook een deskundigenoordeel af te geven. Dat gebeurt bijvoorbeeld bij het ontbreken van een ‘first opinion’, bij het verstrijken van 18 maanden verzuim, omdat er geen geschil zou zijn of omdat de bedrijfsarts geen functionele mogelijkhedenlijst of andere informatie aanlevert. Heida onderbouwt dat de UWV-weigering om in dergelijke gevallen een deskundigenoordeel af te geven vrijwel altijd onterecht is.11

Een deskundigenoordeel is een momentopname, moet onpartijdig en naar beste weten tot stand komen, waartoe gegevens bij de behandelend artsen kunnen worden opgevraagd zolang de privacy daardoor maar niet onevenredig wordt geschaad.12 De bedrijfsarts mag wettelijk gezien zonder toestemming van de werknemer gegevens verstrekken aan de verzekeringsarts,13 maar in minder dan de helft van de gevallen wordt hij benaderd door het UWV. Bij het uitbrengen van het deskundigenoordeel hebben zowel bedrijfsarts als werknemer recht op de medische onderbouwing van dit oordeel.14 Het UWV vraagt een vergoeding voor de kosten van elk deskundigenoordeel. De werkgever moet € 400,- betalen, de werknemer € 100,- (2014).15 Het deskundigenoordeel wordt in beginsel binnen twee weken afgegeven.16

Veel deskundigenoordelen worden gevraagd door de werknemer, in het overgrote deel van die gevallen over de vraag of hij wel of niet arbeidsongeschikt is.17 Het is tegenwoordig daarnaast niet ongebruikelijk dat de werkgever tussentijds of tegen het einde van de twee jaar arbeidsongeschiktheid aan het UWV een oordeel vraagt over de eigen re-integratie-inspanningen.18 Uit tabel 1 blijkt dat de helft van de deskundigenoordelen gaat over de re-integratie-inspanningen van de werkgever.

Als het UWV op enig moment een positief deskundigenoordeel afgeeft dan mag daarna niet alsnog een loonsanctie worden opgelegd, tenzij het UWV aantoont dat de werkgever in de tussentijd tekort is geschoten.19 De werkgever mag dus wel afgaan op het deskundigenoordeel van het UWV. Dat geldt in beginsel ook als het UWV een negatief oordeel afgeeft over de re-integratie-inspanningen van de werkgever tot dan toe en daarbij vermeldt hoe de werkgever de tekortkomingen moet herstellen. Als de werkgever die aanwijzingen dan correct heeft opgevolgd, is voor een loonsanctie geen plaats. De CRvB bevestigt dat mag worden afgegaan op een deskundigenoordeel als daarbij door het UWV geen voorbehoud wordt gemaakt. Niettemin wordt gewaarschuwd dat de werkgever wel moet blijven nadenken: ‘In reactie op het standpunt van appellant dat een deskundigenoordeel een momentopname is tekent de Raad hierbij aan dat denkbaar is dat zich na een deskundigenoordeel veranderingen voordoen binnen het bedrijf van de werkgever en/of dat de belastbaarheid van de werknemer toeneemt, waardoor andere mogelijkheden dan meegewogen bij de totstandkoming van het deskundigenoordeel in beeld komen. In die situatie kan de werkgever zich niet langer onverkort beroepen op het eerder gegeven deskundigenoordeel. De werkgever dient zich dan opnieuw te bezinnen op de mogelijkheden en daarbij ook eerder verworpen alternatieven te herijken. De werkgever dient hier alert op te zijn.’20

De aanvraag van een deskundigenoordeel is wel vergeleken met de bestuursrechtelijke bezwaarprocedure die in deze gevallen bestond vóór privatisering van de ZW.21 Volgens de wetsgeschiedenis zou de regeling rond deskundigenoordelen zelfs ‘overeenstemmen’ met de Awb-bepalingen rond Ziektewetgeschillen (artikel 8:34 lid 1 en 8:48 Awb).22 Toch is dat niet het geval, omdat bij een deskundigenoordeel informatie ‘kan’ worden ingewonnen bij de artsen die bij de oordeelsvorming zijn betrokken (ook behandelend sector), terwijl dat in de Awb verplicht is. Ook is in de Awb de bezwarenclausule verplicht, zodat de werknemer weet dat hij bezwaar kan maken (artikel 3:45 Awb). Een werkgever is echter niet verplicht de werknemer te wijzen op de mogelijkheid van een deskundigenoordeel en het UWV informeert beide partijen pas over de mogelijkheid om een deskundigenoordeel aan te vragen in week 44 van de arbeidsongeschiktheid.23 De Awb biedt daarmee volgens mij meer waarborgen voor een zorgvuldig proces. Het deskundigenoordeel zelf is niet gericht op rechtsgevolg dus bestuursrechtelijk gezien geen besluit.24 Het is een advies zodat geen bezwaar of beroep openstaat.25

De mogelijkheid om een deskundigenoordeel over arbeidsongeschiktheid te vragen, heeft er waarschijnlijk aan bijgedragen dat in vergelijking met de periode vóór invoering van de loondoorbetalingsplicht bij ziekte een stuk minder wordt geprocedeerd over de vraag of iemand arbeidsongeschikt is of niet.26 Een deskundigenoordeel is desondanks wél verplicht voor een werknemer die een loonvorderingsprocedure wil starten die verband houdt met betwiste arbeidsongeschiktheid, onenigheid over het al dan niet voldoende meewerken aan re-integratie-activiteiten of waarbij nakoming van de re-integratieverplichtingen door de werkgever wordt geëist.27 Het niet-overleggen van een deskundigenoordeel wordt bestraft met het afwijzen van de vordering. Een deskundigenoordeel is niet nodig als de werkgever de arbeidsongeschiktheid of de niet-nakoming niet betwist of het overleggen van een verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.28 Dat laatste is bijvoorbeeld het geval als de werkgever vóór aanvang van de procedure de ziekte van de werknemer steeds heeft erkend, maar op dat standpunt hangende het geding terugkomt. De werknemer behoort niet te worden belast met de gevolgen van het feit dat hij door de opstelling van de werkgever op het verkeerde been is gezet.29 Bovendien is uit de wetsgeschiedenis bij artikel 7:629a BW op te maken dat alleen in bodemprocedures een second opinion wordt verlangd.30 De vraag of de betwisting van de ziekte door de werkgever ook voor het eerst mogelijk is ín de procedure, beantwoordt de HR bevestigend (in een geval rond de second opinion uit artikel 7:629a BW):

Uit de rechtspraak op artikel 7:629a BW blijkt verder dat een deskundigenoordeel in redelijkheid van de werknemer niet kan worden verlangd bij het ontbreken van een ‘first opinion’ van een bedrijfsarts,32 bij een weigering van het UWV een deskundigenoordeel af te geven terwijl er wel een oordeel van de bezwaarverzekeringsarts lag dat de aangeboden arbeid niet passend was33 of door tijdsverloop en de aard van de arbeidsongeschiktheid.34

De sanctie op het niet-overleggen van een second opinion is de afwijzing van de vordering.35 Fase vraagt zich af of dat niet niet-ontvankelijkheid moet zijn. Ook de rechtspraak komt wel tot die conclusie.36 De HR heeft buiten twijfel gesteld dat het gaat om afwijzing van de vordering.37

Rijpkema is kritisch op de processuele positie van het deskundigenoordeel. Zijn eerste bezwaar richt zich op de onbekendheid bij de werknemer dat een deskundigenoordeel mogelijk is en in een procedure zelfs verplicht. Uit onderzoeken blijkt dat de werknemer die kennis vaak ontbeert.38 Dat bezwaar wil ik relativeren: veel werkgevers wijzen de werknemer bij het opleggen van een loonstop of loonopschorting uit zichzelf op de mogelijkheid.39 Bovendien zal de werknemer vrijwel steeds in een procedure worden bijgestaan door een deskundige zodat kennis over het deskundigenoordeel geen probleem hoeft op te leveren. Niettemin zou het wel verstandiger zijn als het UWV al eerder dan in week 44 beide parijen zou informeren over de mogelijkheid. Het kan helpen om te voorkomen dat re-integratiekansen worden gemist.40 Zijn andere bezwaren zijn fundamenteler en die deel ik. Tegen een deskundigenoordeel is niet op te komen, nu het geen besluit betreft. Onzorgvuldigheid in de totstandkoming kan dan voor de ene of de andere partij processuele nadelen opleveren, aangezien de rechter aan het oordeel groot belang toekent.41 De totstandkoming is daarnaast ondoorzichtig én er is een spanningsveld tussen de arbeidsrechtelijke regeling van de privacy van de zieke werknemer met de sociaalzekerheidsrechtelijke regeling daarvan.42 Op dat laatste punt ga ik in § 6.6.7 in.