12.3.2 De transparantieverplichting zoals die volgt uit jurisprudentie van de Nederlandse civiele (kort geding) rechter

De transparantieverplichting is gecodificeerd in de Aanbestedingswet 2012 (en haar voorganger, het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao)). De Nederlandse civiele (kort geding) rechter heeft de afgelopen jaren dan ook veel uitspraken gedaan over de toepassing van de transparantieverplichting in aanbestedingsrechtelijke geschillen. Hierna zullen een aantal voorbeelden uit het jaar 2012 worden gegeven.1 Deze uitspraken geven een nadere duiding van de door het Hof van Justitie geformuleerde verplichtingen en de toepassing daarvan in Nederland.

Met betrekking tot de passende mate van openbaarheid is van belang dat als er een tegenstrijdigheid in de bekendmaking staat die geïnteresseerden er mogelijk van heeft weerhouden om in te schrijven, de aanbestedingsprocedure moet worden ingetrokken.2

Met betrekking tot de duidelijkheid van de gestelde eisen is allereerst van belang dat de civiele rechter voor de uitleg van de eisen uit de aanbestedingsdocumentatie de zogenaamde ’cao-norm’ hanteert. Dit betekent dat eisen worden uitgelegd naar objectieve maatstaven binnen de context van alle aanbestedingsdocumentatie.3 Een eis waar maar twee partijen aan kunnen voldoen leidt tot een te beperkte toegang tot de opdracht.4 Als iets niet expliciet uit de aanbestedingsstukken volgt, zal onderzocht moeten worden of datgene op grond van hetgeen in de aanbestedingsdocumenten is vermeld voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver desalniettemin duidelijk diende te zijn.5 Met (gebrek aan) ervaring van de inschrijvers mag geen rekening worden gehouden.6 Ook mag geen rekening worden gehouden met eventuele bij de aanbestedende dienst aanwezige kennis over het voldoen aan (bepaalde) eisen door een inschrijver of met kennis en ervaring uit het verleden.7 Wel kan een rol spelen wat gebruikelijk is in de branche waar de opdrachtverlening betrekking op heeft.8

Met betrekking tot de objectiviteit van de gestelde eisen heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem geoordeeld dat het beoordelen van een presentatie of een gebruikerstest naar zijn aard subjectief is. Deze criteria kunnen toch deugdelijke criteria zijn, mits deze voldoende verband houden met de uitvoering van de opdracht. Wel speelt daarbij een rol of de beoordeling wordt uitgevoerd door deskundigen.9

In het aanbestedingsrecht speelt daarnaast de nota van inlichtingen een grote rol. Als in een kort geding wordt betoogd dat een criterium in strijd is met de transparantieverplichting, kan ook van belang zijn of de inschrijver vragen heeft gesteld in de inlichtingenprocedure. Als dit niet het geval is, kan geoordeeld worden dat dit voor risico van de inschrijver komt.10

Met betrekking tot de mogelijkheid om de eenmaal gestelde eisen nog te wijzigen, heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar geoordeeld dat het in beginsel niet mogelijk is om kort voor het verstrijken van de inschrijftermijn nog wezenlijke wijzigingen in de aanbestedingsdocumentatie aan te brengen. Een wijziging moet tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend worden gemaakt, zodat zij hun inschrijving hierop kunnen aanpassen. Daarbij kan van belang zijn of het document (bijvoorbeeld de nota van inlichtingen) door alle geïnteresseerden is gedownload.11

Met betrekking tot de beoordeling van de ingediende inschrijvingen is geoordeeld dat, door bij de beoordeling nieuwe (sub)gunningscriteria te introduceren, in de aanbestedingsstukken genoemde (sub)gunningscriteria te wijzigen of niet vooraf bekendgemaakte wegingsfactoren te hanteren, in strijd is gehandeld met de transparantieverplichting.12 Het duiden en waarderen van concrete verschillen tussen inschrijvingen heeft echter niet automatisch het introduceren van nieuwe gunningscriteria tot gevolg. Hiervan is slechts sprake als een inschrijver een bepaalde (concrete) toepassing van de gunningscriteria niet behoefde te verwachten en die (concrete) toepassing van de gunningscriteria – als zij vooraf bekend was geweest – ook tot andere aanbiedingen had geleid.13 Ook het algemene uitgangspunt dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen, komt in jurisprudentie aan de orde. Een uitzondering wordt gemaakt voor het verbeteren of aanvullen van inschrijvingen als deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Ook bij een verzoek van een aanbestedende dienst om een dergelijke nadere toelichting moeten alle inschrijvers gelijk worden behandeld.14 De mogelijkheid om aanvullende informatie te vragen aan een inschrijver, kan onder omstandigheden ook verplicht zijn, bijvoorbeeld als sprake is van een onduidelijkheid in de aanbestedingsdocumentatie.15 Voor het beoordelen van de inschrijvingen wordt vaak gebruik gemaakt van beoordelingscommissies, maar er bestaat geen verplichting om externe personen bij het beoordelingsproces te betrekken. De samenstelling van een technische beoordelingscommissie hoeft niet van tevoren bekend te zijn.16

Met betrekking tot de motiveringsplicht van de gunningsbeslissing is geoordeeld dat een latere aanvulling van de relevante redenen van de beslissing in beginsel niet mogelijk is. Een nadere toelichting is mogelijk, maar het aanvoeren van nieuwe redenen niet.17 Er bestaat geen verplichting om informatie beschikbaar te stellen die de commerciële belangen van de inschrijvers zou kunnen schaden.18

In civiele procedures komt, net als in het bestuursrecht, de beleidsvrijheid van bestuursorganen, alsmede de daaruit voortvloeiende terughoudende toetsing door de rechter, aan de orde. Aanbestedende diensten hebben een grote mate van vrijheid bij het kiezen van de gunningscriteria, de inrichting van een aanbestedingsprocedure, het bepalen van de beoordelingssystematiek en het beoordelen van deze criteria. De voorzieningenrechter toetst terughoudend: behoudens in geval van grove fouten en andere evidente misslagen is het niet aan de voorzieningenrechter om te treden in de beoordeling die het beoordelingsteam van de aanbestedende dienst gegeven heeft aan de inschrijvingen. Bij deze terughoudende toets is van belang of een aanbestedende dienst het beoordelingsproces ten aanzien van objectiviteit en zorgvuldigheid voldoende heeft gewaarborgd, bijvoorbeeld door een (externe) (deskundige) beoordelingscommissie. Deze terughoudendheid past niet als de aanbestedingsstukken moeten worden uitgelegd. Beoordeeld moet worden of de eisen zijn geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Als partijen geen (expliciet) beroep doen op de transparantieverplichting wordt niet buiten het geschil getreden als de voorzieningenrechter de rechtsgronden aanvult.19

Volgens het Hof van Justitie zijn wezenlijke wijzigingen van essentiële bepalingen van eenmaal gegunde opdrachten in beginsel niet mogelijk.20 Uit jurisprudentie van de Nederlandse civiele rechter blijkt dat van een wezenlijke wijziging sprake is als: (1) een aanbesteder voorwaarden invoert, die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot (a) toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten of (b) de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen; (2) een aanbesteder de opdracht in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; of (3) een aanbesteder het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. Zo kan een alternatieve wijze van uitvoering, ook als deze besteksconform is, een wezenlijke wijziging vormen.21

Tot slot is interessant om te bezien welke consequentie de civiele rechter aan een schending van de transparantieverplichting verbindt. Allereerst is het mogelijk dat een vordering tot heraanbesteding wordt toegewezen.22 In plaats van een heraanbesteding kan soms een herbeoordeling van de ingediende inschrijvingen afdoende zijn.23 Ook kan een bevel tot gunning worden gegeven, maar dit is alleen mogelijk als duidelijk is aan wie de opdracht gegund moet worden en komt daarom niet vaak voor.24 Ook vervangende schadevergoeding behoort tot de mogelijkheden.25