3.4.3 De verjaringstermijn versus de klachttermijn; verhouding klachttermijn en onderzoekstermijn art. 6:89 BW

Bij de korte verjaringstermijn is de termijn zelf glashelder: drie of vijf jaar. Een lopende verjaringstermijn kan evenwel worden gestuit, hetzij door een procedure te beginnen (art. 3:316 BW) of laagdrempeliger door een schriftelijke mededeling aan de schuldenaar te doen met de strekking dat de schuldeiser zich al zijn rechten voorbehoudt (op grond van art. 3:317 BW). Stuiting heeft als rechtsgevolg dat de verjaringstermijn vanaf de datum van de stuiting opnieuw aanvangt (vgl. art. 3:319 lid 1 en 4 BW).1 Er bestaat daarnaast slechts een limitatief aantal wettelijke gronden voor verlenging van de verjaringstermijn op grond van art. 3:320 en art. 3:321 BW. Het gaat bijvoorbeeld om het feit dat schuldeiser en schuldenaar niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten zijn. Als een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond, dan loopt de termijn door tot zes maanden na het verdwijnen van de omstandigheden die de verlengingsgrond constitueren.2 Voor het overige kan slechts een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan de werking van een eenmaal aangevangen verjaringstermijn.

Het verschil met de klachttermijn van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW is in dit opzicht aanzienlijk. De klachttermijn kan in de eerste plaats niet worden gestuit. Overigens zal een wat uitgebreider onderbouwde stuitingsdaad in veel gevallen gelijk kunnen worden gesteld aan een klacht als bedoeld in art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW, zodat daarmee de klachttermijn in feite is gered. Voor een stuiting in de zin van art. 3:317 BW gelden op zichzelf geen hoge eisen. Zo is niet zonder meer vereist dat de schuldeiser inzicht geeft in de gestelde aard of omvang van de aansprakelijkheid van de schuldenaar. Op basis van vaste rechtspraak van de Hoge Raad over art. 3:317 lid 1 BW moet een rechtsgeldige stuiting een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking behoudt over zijn bewijsmateriaal, zodat hij zich tegen een eventuele vordering van de schuldeiser kan verweren. Daarbij kan de context waarin de mededeling is gedaan een belangrijke rol spelen.3 Voor een rechtsgeldige klacht is in beginsel vereist dat de schuldeiser zijn wederpartij moet informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. Op basis van deze informatie zou de schuldenaar in staat moeten worden gesteld om maatregelen te nemen ter herstel van het betreffende gebrek, zijn productieproces aan te passen of verhaal te zoeken op een derde.4

De klachttermijn zelf is op basis van vaste rechtspraak van de Hoge Raad volledig afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Volgens de wetsgeschiedenis betekent het begrip ‘bekwame tijd’ van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW ‘op korte termijn’5 of zelfs ‘met spoed’.6 De Hoge Raad ziet dat duidelijk anders: hij voorstaat een volledig casuïstische beoordeling, waarbij hij een aantal belangrijke richtsnoeren heeft gegeven voor de bepaling van de termijn in het concrete geval. Voor toepassing van de klachtplicht is in het bijzonder relevant of de schuldenaar concreet nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van het ontdekken dan wel behoren te ontdekken van het gebrek en het moment waarop door de crediteur/koper is geprotesteerd.7 In Ploum/Smeets II overweegt de Hoge Raad ten aanzien van de onderzoeksplicht van de schuldeiser als volgt:

In Van de Steeg/Rabobank herhaalt de Hoge Raad dit oordeel voor ‘de onderzoeks- en klachtplicht’ van de koper.9 Daaruit volgt dat deze passage niet alleen voor de onderzoeksplicht relevant is, maar ook van toepassing is op de klachtplicht zelf. De Hoge Raad voegt daar in Van de Steeg/Rabobank nog aan toe dat ‘groot gewicht’ toekomt aan de factor nadeel. Enkel en fors tijdsverloop is volgens de Hoge Raad niet doorslaggevend.10 De rechter moet volgens de Hoge Raad rekening houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het moment van protest.11 Aldus komt de bepaling van de lengte van de klachttermijn, of anders gezegd de vraag of het moment van kennisgeving aan de schuldenaar tijdig is, aan op een belangenafweging. Zonder concreet nadeel aan schuldenaarszijde zal er weinig reden zijn om de belangen van de schuldenaar zwaarder te achten dan die van de schuldeiser.12 De bewijslast ten aanzien van het door de schuldenaar geleden nadeel ligt bovendien bij de schuldenaar.13

Daarmee ligt de drempel voor het aannemen van een klachtplichtberoep behoorlijk hoog. Niettemin kan een beroep daarop in principe worden gehonoreerd binnen de looptijd van de korte verjaringstermijn. Gebeurt dat vaak? Volgens Smeehuijzen is de klachttermijn in het algemeen ‘veel korter’ en zal de grote meerderheid van vorderingen eerder aan de klachtplicht dan aan de korte verjaringstermijn ten prooi vallen.14 Dat is volgens hem onwenselijk, gelet op de rechtszekerheidszwakte van de klachtplicht, die in de termijnbepaling ervan schuilt.

De soep wordt niet zo heet gegeten als hij door Smeehuijzen is opgediend. Voor deze conclusie onderzocht ik gepubliceerde rechtspraak in feitelijke instanties waarin een beroep op art. 6:89 BW is gedaan vanaf het jaar 2014. Ik kies dit startpunt, omdat vanaf dat moment voor de rechtspraak in feitelijke instanties enige incubatietijd is verstreken om de gezichtspunten van de Hoge Raad uit de februari-arresten van 2013 in gebruik te nemen. Ik bekeek alleen gevallen waarin het beroep op art. 6:89 BW of art. 7:23 BW is gehonoreerd inhoudelijk. Gevallen waarin een klachtplichtberoep wordt verworpen zijn in het kader van de hiervoor opgeworpen vraag minder interessant.

De conclusie op basis van deze analyse luidt dat slechts in beperkte mate sprake is van gevallen waarin een beroep op de klachtplicht wordt gehonoreerd. Het gaat ongeveer om een tiental uitspraken per jaar. Om dat getal in perspectief te plaatsen: ieder jaar verschijnen meer dan honderd gepubliceerde uitspraken waarin een beroep op de klachtplicht wordt behandeld door de betreffende rechter(s). Op basis van deze cijfers kan voorzichtig worden geconcludeerd dat honorering van een beroep op de klachtplicht uitzondering is en afwijzing de regel.

Een analyse van de uitspraken waarin het beroep op art. 6:89 BW wordt gehonoreerd levert een aantal interessante inzichten op. In het merendeel van de gevallen wordt een beroep op de klachtplicht aangenomen op de grond dat de schuldeiser het gebrek op een zeker moment had behoren te ontdekken, terwijl na dat moment meerdere jaren verstrijken voordat wordt geklaagd. Het gaat meestal om een periode van drie jaar of langer, en niet zelden zelfs langer dan vijf jaar.15 In het overgrote deel van die gevallen toetst het betreffende gerechtelijke college of de schuldenaar als gevolg van dat tijdsverloop concreet nadeel heeft geleden. Dat nadeel varieert van bewijsnadeel, bijvoorbeeld de omstandigheid dat de schuldenaar zijn dossier na ommekomst van een wettelijke bewaartermijn heeft vernietigd,16 omdat alle relevante getuigen inmiddels zijn overleden17 of omdat bepaald personeel niet langer bij de schuldenaar werkzaam is.18 Een ander type nadeel betreft beknotting van verhaalsmogelijkheden, bijvoorbeeld wanneer de schuldenaar zijn schade niet meer kan verhalen op derden19 vanwege overeengekomen contractuele vervaltermijnen met de betreffende partijen20 of faillissement.21 Nog een andere nadeelvariant betreft de omstandigheid dat de schuldenaar het gebrek niet meer kan helen of het gebrek door het tijdsverloop danig is verergerd.22 In zoverre wordt serieus omgesprongen met de nadeelfactor als beslissend gezichtspunt voor het toepassen van de klachtplicht.

Daarop doen zich uitzonderingen voor. In een aannemersgeschil overweegt Hof ’s-Hertogenbosch bijvoorbeeld dat een tijdsverloop van zes jaar na het behoren te ontdekken van gebreken zijdens de aannemer ‘evident’ is dat een dergelijk tijdsverloop in het nadeel van de aannemer werkt omdat hij daardoor niet in de gelegenheid is in te grijpen en passende maatregelen te treffen.23 Dat oordeel lijkt niet te zijn gebaseerd op een concreet betoog van de aannemer over het nadeel dat hij lijdt. Een dergelijk algemeen oordeel schuurt dicht tegen verjaring aan, omdat het tijdsverloop zelf hier in feite beslissend wordt geacht. Dat tijdsverloop wordt niettemin gekoppeld aan een geobjectiveerd aanvangsmoment voor de klachttermijn van art. 6:89 BW. In sommige gevallen wordt zelfs geen enkele aandacht besteed aan de nadeelvraag.24

In deze voorbeelden wordt de schuldeiser verweten dat hij vanaf een bepaald moment onvoldoende onderzoek naar het gebrek heeft gedaan. Deze bevinding wekt de suggestie dat geen sprake is van samenloop met de korte verjaringstermijn, omdat die termijn in zo’n situatie denkelijk nog niet is aangevangen.25 Dit gelet op de beperkte rol van de onderzoeksplicht in het verjaringsdomein. Helaas wordt in de door mij bestudeerde uitspraken lang niet altijd ingegaan op de vraag hoe het in zo’n geval zit met de korte verjaringstermijn. Ik trof slechts enkele uitzonderingen, waarin het betreffende college expliciteert dat geen verjaring wordt aangenomen, maar wel een schending van de klachtplicht op basis van een geobjectiveerd aanvangsmoment van laatstgenoemde regeling.26 In een enkele uitspraak wordt zowel een schending van art. 6:89 BW als verjaring op basis van art. 3:310 lid 1 BW aangenomen.27 Voor wat betreft de overige uitspraken is het bij gebreke van inzicht in het betreffende procesdossier tot op zekere hoogte gissen naar de vraag of sprake is van samenloop. Het zou kunnen dat de schuldenaar zich niet op verjaring heeft beroepen maar alleen op de klachtplicht. Het zou ook kunnen dat het betreffende college geen aanleiding ziet om op verjaring in te gaan na een succesvol beroep op het naar zijn aard verderstrekkende verweer van de klachtplicht, ondanks het feit dat ook een beroep op verjaring is gedaan.28 Het zou tot slot kunnen dat, vanwege het geobjectiveerde aanvangsmoment van de klachttermijn, verjaring in de ogen van het betreffende college nog niet speelt en het geen reden ziet om daar nog een overweging aan te wijden.

Er is in deze gevallen misschien lang niet altijd sprake van samenloop van de klachtplicht en de korte verjaringstermijn. Wel zou gezegd kunnen worden dat de klachtplicht op deze manier de verjaringsregels de pas afsnijdt. De klachtplicht is in de hiervoor beschreven gevallen denkelijk al toegepast voordat de korte verjaringstermijn überhaupt een aanvang kon nemen. Men moet ervoor waken dat na bepaling van een geobjectiveerd aanvangsmoment van de klachttermijn al te gemakkelijk wordt geoordeeld dat die termijn daadwerkelijk met voeten is getreden. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat niet in redelijkheid van de schuldenaar kan worden verlangd dat hij zich nog moet verweren tegen de vordering van de schuldeiser of nog kan worden aangesproken voor de gestelde tekortkoming. Op basis van mijn analyse van rechtspraak in feitelijke instanties nemen rechters de vingerwijzingen van de Hoge Raad op dit punt meestal ter harte.

In een uitzonderlijk geval komt onwenselijke samenloop met de korte verjaringstermijn daadwerkelijk in beeld. Een voorbeeld daarvan is een casus waarin de huurder per april 2011 wist dat huurverlaging onder de geldende huurovereenkomst zonder toestemming van enkele derden niet mogelijk was, terwijl een eerste aansprakelijkstelling aan het adres van de verhuurder ter zake de feitelijke onmogelijkheid tot huurverlaging pas op 7 april 2016 volgde.29 De huurovereenkomst dateert van 12 april 2011. De rechtbank is niet erg precies ten aanzien van het aanvangsmoment van de klachttermijn, maar afgaand op het moment van sluiten van de huurovereenkomst is op enkele dagen na vijf jaar verstreken tot het moment van de eerste klacht. Het gaat hier bovendien om een subjectief weten. Volgens de rechtbank was de klachttermijn geschonden, omdat het evident zou zijn dat door het tijdsverloop in deze casus nadeel is ontstaan aan schuldenaarszijde. De reden daarvan is volgens de rechtbank dat ‘feiten en omstandigheden zich moeilijk laten reproduceren en de kans bestaat dat niet alle relevante stukken meer voorhanden of vindbaar zijn’.30 Deze motivering is aan de dunne kant. De rechtbank stelt niet vast dat relevante stukken aan de kant van de verhuurder daadwerkelijk niet meer voorhanden zijn. Dit soort algemene bewijsnadelen als gevolg van tijdsverloop zijn weinig onderscheidend ten opzichte van het verjaringsleerstuk, waarin een dergelijke achteruitgang in bewijspositie door de wetgever al is verdisconteerd.31 Dit terwijl de aansprakelijkstelling mogelijk nog net binnen de korte verjaringstermijn valt. In lijn met het uitgangspunt voor rechtsverwerking zou ik dan ook menen dat binnen een lopende verjaringstermijn niet zo gemakkelijk als hier lijkt te gebeuren een schending van de klachtplicht kan worden aangenomen. Daarvoor moeten bijzondere omstandigheden worden vastgesteld, zoals de Hoge Raad in Van de Steeg/Rabobank in feite ook vereist. Meer daarmee in lijn acht ik het oordeel van het Hof Arnhem-Leeuwarden in een geval waar drie jaar na ontdekking van een tekortkoming zijdens een belastingadviseur door de ex-cliënt van de betreffende adviseur is geklaagd. Dit terwijl de benadeelde gedurende die periode al volop aan het procederen was tegen de Belastingdienst over de gevolgen van een in zijn ogen onjuist advies van de hand van zijn ex-adviseur, terwijl aan het eind van die periode de betreffende belastingadviseur overleed. Zodoende was het belastingkantoor niet langer in staat bij de betreffende adviseur te informeren hoe de kwestie destijds feitelijk was gelopen, zodat fors bewijsnadeel was ontstaan.32 In enkele gevallen wordt de nadeeltoets überhaupt niet uitgevoerd, wat mij zonder meer als onjuist en onwenselijk voorkomt.33

Naast de hiervoor gesignaleerde casus doen zich in de door mij geanalyseerde rechtspraak veel gevallen met een scherp omlijnd klaagmoment voor. Deze gevallen zijn voor wat betreft mogelijke samenloop met de verjaringsregels een stuk minder problematisch. Ik noem een aantal voorbeelden. Een beroep van een touroperator op het klachtbeding van art. 19 van de algemene reisvoorwaarden (ANVR) slaagt volgens het Hof Den Haag, omdat de schuldeiser niet bij de touroperator heeft geklaagd over de overlast van een grasmaaier op zijn vakantieadres op het moment dat deze overlast zich voordeed. Daarmee heeft de schuldeiser de touroperator de kans ontnomen om op dat moment iets aan de overlast te kunnen doen. Voor zover de betreffende algemene voorwaarden niet toepasselijk zouden zijn, is het hof van oordeel dat art. 6:89 BW aan de vordering van de schuldeiser in de weg staat.34 Een ander voorbeeld biedt een casus waarin de schuldeiser pas na ommekomst van een appeltermijn in kort geding voor het eerst klaagde, waar redelijkerwijs verwacht mocht worden dat hij dat in ieder geval voor ommekomst van die termijn had gedaan, zodat nog hoger beroep kon worden ingesteld.35 Nog een voorbeeld biedt de casus waarin de verhuurder niet voor ommekomst van de huurovereenkomst bij de huurder klaagde over de staat van het gehuurde, en vervolgens zonder te klagen een derde partij herstelwerkzaamheden liet verrichten. Dat ontnam de huurder de kans om bewijs te verzamelen voor zijn verweer en bovendien om zelf tot herstel over te gaan.36 Een ander voorbeeld is een cliënt die zich kort ná het passeren van de leveringsakte bij de notaris beklaagt over het feit dat geopteerd had moeten worden voor een btw-belaste levering, terwijl niet viel in te zien waarom die klacht niet vóór het moment van passeren werd geuit, terwijl de fout voor dat moment nog zonder consequenties had kunnen worden hersteld.37 Een laatste voorbeeld is een volgens het hof ontijdige klacht van cliënten over de werkzaamheden van hun advocaat ongeveer een klein half jaar nadat zij de gestelde gebreken behoorden te ontdekken, omdat de advocaat daardoor geen rekening met de klachten kon houden bij facturering en niet in de gelegenheid is geweest ter voorkoming van een gerechtelijke procedure een minnelijke regeling te beproeven.38

Een enkele keer wordt in dit kader zelfs schending van de klachtplicht aangenomen voordat de betreffende prestatie door de schuldenaar wordt verricht, omdat door het stilzitten van de schuldeiser op dat moment aan de opdrachtgever ten onrechte de kans is ontzegd om de uitvoering van zijn opdracht bij te sturen.39 In het kader van een duurovereenkomst wordt overwogen dat de schuldeiser in het gegeven geval gehouden is om tijdens de uitvoering van de opdracht te klagen. Dit om te voorkomen dat de uitvoering door de opdrachtnemer na een bepaald tijdsmoment niet meer kan worden bijgestuurd en tot schade leidt.40 Bij levende have, zoals dieren en planten, of bederfelijke waar lijken rechters in het algemeen strenger bij de bepaling van de klachttermijn.41 Dat geldt ook bij gebreken die door weersinvloeden snel verslechteren, zoals lekkage aan een woning,42 of zaken ten aanzien waarvan door gebruik en eigen werkzaamheden van de koper niet meer kan worden vastgesteld wie het gebrek heeft veroorzaakt.43

In deze gevallen is sprake van specifieke omstandigheden die meebrengen dat de schuldeiser op een bepaald moment had moeten klagen, omdat de schuldenaar na dat moment belangrijke verweer- en/of schadebeperkingsmogelijkheden worden ontzegd. Tijdsverloop speelt hier dus veel minder een rol. Het gaat in deze gevallen om het missen van een specifiek klaagmoment door de schuldeiser. Deze toepassing van de klachtplicht sluit goed aan bij het leerstuk rechtsverwerking en het Obliegenheit-karakter van beide leerstukken. Daaruit vloeit voort dat op een concreet moment vanuit de consistentieplicht een gehoudenheid voor de schuldeiser ontstaat om te spreken. Doet hij dat op dat moment niet en komt hij op een later moment met een claim, dan levert dat een schending van de consistentieplicht op. Ook in deze gevallen is mogelijk sprake van samenloop met de korte verjaringstermijn. Naar mijn mening is dat evenwel niet problematisch, omdat toepassing van de klachtplicht hier wordt gerechtvaardigd door andere omstandigheden dan tijdsverloop alleen, welk fenomeen het verjaringsrecht sanctioneert.