6.7.9 Passende of bedongen arbeid?

Als partijen ná de eerste twee jaar arbeidsongeschiktheid waarin passende arbeid is verricht verder geen actie ondernemen ten aanzien van het aanpassen van de arbeidsovereenkomst, terwijl de werknemer blijft werken in die passende arbeid, dan bevinden partijen zich in een grijs gebied. Hoe moet de arbeid worden gekwalificeerd: als passend of als bedongen? Die kwalificatie is relevant in verband met hernieuwde uitval. Een werknemer die is hervat in passende arbeid na twee jaar ziekte maar die opnieuw uitvalt, heeft geen recht meer op loondoorbetaling. Is de passende arbeid de bedongen arbeid geworden, dan bestaat dat recht wél. Een voorbeeld is het arrest van Hof Den Bosch waarin is bepaald dat werkhervatting in passend werk voor slechts 18 uur in plaats van de contractuele 36 uur betekende dat de bedongen arbeid niet werd verricht. Een nieuwe ziekmelding leidde niet tot opnieuw loondoorbetaling bij ziekte.1 Als de werkzaamheden na twee jaar nog steeds als ‘passend’ moeten worden bestempeld (en niet als ‘bedongen’) dan valt een werknemer tussenwal en schip. Er bestaat namelijk geen recht op loon: zijn twee jaar zijn al ‘opgebruikt’ en ook op grond van goed werkgeverschap bestaat geen plicht om door te betalen.2 In de regel bestaat evenmin recht op WIA, aangezien de werknemer na twee jaar in staat was in passend werk aan de slag te blijven. Meestal levert dat een 35%-min beoordeling op. Een (volledige) WW-uitkering is niet aan de orde want de werknemer is vanwege zijn arbeidsongeschiktheid in de regel niet of maar gedeeltelijk beschikbaar voor de arbeidsmarkt. Het vangnet van de ZW biedt volgens de CRvB voor deze situaties evenmin een oplossing. Het recht op een ZW-uitkering is limitatief opgesomd en dit geval is niet genoemd.3 Mogelijk dat de werknemer dan is aangewezen op een bijstandsuitkering.4

Gesteld zou kunnen worden dat de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud hebben gegeven aan de arbeidsovereenkomst ná de eerste twee jaar arbeidsongeschiktheid, bepaalt wat de bedongen arbeid is geworden.5 Voor zo’n stilzwijgende wijziging van de bedongen arbeid leek lange tijd weinig steun. De Kantonrechter Haarlem oordeelde bijvoorbeeld dat ‘voor een wijziging van de bedongen arbeid vereist (is) dat een duidelijke en volledige, onvoorwaardelijke, functiewijziging is overeengekomen’.6 Hof Leeuwarden nam evenmin een stilzwijgende nieuwe arbeidsovereenkomst aan.7 Toch lijkt de stilzwijgende wijziging wel voet aan de grond te hebben gekregen. Het Hof Den Bosch redeneert langs die weg.8 Kantonrechter Utrecht neemt aan dat van een goed werkgever kan worden verlangd op enig moment een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden, toegesneden op de nieuwe werkzaamheden: ‘Voorwaarde daarvoor is wel dat gedurende zekere tijd de passende werkzaamheden naar behoren zijn verricht en er geen aanwijzingen zijn voor hernieuwde uitval binnen afzienbare tijd ofwel: dat gesproken kan worden van een geslaagde re-integratie.… Indien deze periode te lang wordt genomen of indien er in het geheel (ten onrechte) geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangenomen ziet de werknemer zich ermee geconfronteerd dat bij hernieuwde uitval zijn loon niet wordt doorbetaald. Op enig moment zal echter sprake zijn van een omslagpunt.’ Het omslagpunt hier lag na drie jaar.9 Hof Arnhem nam aan dat een werknemer er na twintig jaar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de aangepaste arbeid de bedongen arbeid was geworden.10

Ook het Hof Amsterdam aanvaardde medio 2010 dat een wijziging van passende arbeid in bedongen arbeid kan worden gebaseerd op gerechtvaardigd vertrouwen van de werknemer: ‘Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin (de werknemer) gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat.’11 Het vertrouwensbeginsel lijkt in deze rechtspraak en literatuur te worden gehanteerd om te toetsen of zo’n omzetting kan worden aangenomen.12 Uit een andere uitspraak van Hof Amsterdam wordt wel afgeleid dat de werkgever een informatieplicht heeft.13 Hijmoet duidelijkheid scheppen voor de werknemer: als de werkgever meent dat de bedongen arbeid niet wijzigt of zal wijzigen, moet hij de werknemer daarover informeren. Laat hij dit na dan moeten eventuele negatieve financiële consequenties van de onduidelijkheid over de status van de arbeid voor zijn rekening te komen, ook al is aan hem misschien geen verwijt te maken.14 Frikkee probeert een en ander te concretiseren en meent dat bij uitval na twee jaar ziekte, waarbij ten minste zes maanden passende arbeid is verricht, de passende arbeid dient te worden gezien als bedongen arbeid. Die termijn sluit aan bij artikel 44 ZW en is redelijk.15

De HR deed eind 2011 een uitspraak over de problematiek in de zaak Kummeling/Oskam.16 De werknemer werkte voor 20% als sloper en voor 80% als timmerman. Hij viel uit vanwege arbeidsongeschiktheid en verrichtte gedurende tien jaar alleen nog maar aangepaste (timmer)werkzaamheden. Vanwege een geschil ontstonden er spanningsklachten bij de werknemer maar de werkgever weigerde het loon bij ziekte door te betalen. De werknemer vorderde betaling op basis van artikel 7:629 lid 1 BW. Het Hof had vastgesteld dat partijen niet waren overeengekomen dat de passende arbeid was veranderd in bedongen arbeid. Bovendien bleek uit de stellingen onvoldoende dat eiser erop had mogen vertrouwen dat de passende arbeid de bedongen arbeid was geworden. Deze twee oordelen van het Hof kwamen in cassatie niet meer aan de orde. De HR heeft zich niet uitdrukkelijk uit kunnen laten over de vraag of het mogelijk is dat ‘passend’ overgaat in ‘bedongen’ op basis van vertrouwen. In cassatie spitste het geschil zich namelijk meer toe op de door het Hof niet besproken grondslag dat de nu opnieuw zieke werknemer tussen wal en schip viel: geen loon, geen WIA maar ook geen ZW. Gelet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en de nadruk van de wetgever op het naar vermogen hervatten van het werk, mag een werknemer niet in de kou blijven staan, betoogde het cassatiemiddel. De HR ziet echter geen taak voor zichzelf weggelegd, gelet op het bewuste evenwicht van de huidige regeling:

De HR zegt dus niets over hoe de passende arbeid bedongen arbeid kan worden. Hij licht wel een tipje van de sluier op rond het vertrouwen als basis van zo’n stilzwijgende wijziging van ‘passend’ naar ‘bedongen’. De HR vindt namelijk dat het ‘aantekening verdient’ dat in cassatie onbestreden is dat eiser er niet op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid als bedongen arbeid is gaan gelden17 Ik maak daar uit op dat de HR -door deze notie niet af te wijzen maar juist te benoemen- zo’n stilzwijgende wijziging wel mogelijk acht.18 Roozendaal19 en Van Arkel20 bespreken het arrest en bepleiten snel duidelijkheid. Sociale partners hebben gevraagd om wetgeving, maar de wetgever verwijst naar sociale partners.21 Intussen lijkt in de lagere rechtspraak van ná Kummeling/Oskam de stilzwijgende wijziging op basis van gerechtvaardigd vertrouwen vaste voet aan de grond te krijgen.22

Van Slooten vindt de stilzwijgende wijziging dogmatisch niet gewenst.23 Hij pleit daarom voor een andere benadering gebaseerd op artikel 7:611 BW. Daarin zou de werknemer die niet meer terug kan naar de bedongen arbeid, maar de passende arbeid wel permanent kan vervullen, moeten worden geïnformeerd dat hij een wijzigingsvoorstel kan doen en welke consequenties dat heeft. Als de werknemer vervolgens concreet voorstelt van de passende arbeid de bedongen arbeid te maken, zal de werkgever een aanpassing van de arbeidsovereenkomst moeten opstellen, met daarin onder andere het nieuwe loon. Bij onenigheid over geschiktheid voor de nieuwe functie of het loon kan UWV of de rechter worden ingeschakeld. Krijgt de werknemer gelijk dan heeft hij in lijn met de re-integratie-arresten Roovers/De Toekomst en Van Haaren/Cehave recht op loon vanaf het moment van zijn wijzigingsvoorstel. Ook kan de rechter van recht verklaren dat de nieuwe functie en arbeidsvoorwaarden tussen partijen gelden.

De CRvB betrok de verschillende civielrechtelijke jurisprudentie en het arrest Kummeling/Oskam in verschillende uitspraken. De vraag of passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, komt sociaalzekerheidsrechtelijk aan de orde als de werknemer eerst niet en later wel een WIA-uitkering krijgt toegekend of als zijn uitkering herleeft en loonbetalingen in mindering mogen worden gebracht.24 Het UWV beoordeelt dan het recht op loon dat zou bestaan als door nieuwe bedongen arbeid een nieuwe periode van twee jaar loondoorbetaling bij ziekte is begonnen. De CRvB meent dat het gegeven dat een werknemer geruime tijd in aangepaste arbeid heeft gewerkt niet leidt tot aanpassing van de bedongen arbeid, als geen sprake is van een stabiele medische toestand. De CRvB hecht waarde aan een medische onderbouwing dat volledig herstel niet meer te verwachten is. Bovendien is van belang of de werknemer zichzelf beschikbaar heeft gesteld voor méér dan de aangepaste arbeid en daartoe medisch in staat was.25 In een iets andere situatie oordeelde de CRvB dat de aangepaste arbeid die eenwerknemer viereneenhalf jaar lang verrichtte niet de bedongen arbeid was geworden. De werknemer bleef de eigen werkzaamheden als senior consultant verrichten, met minder coördinerende taken ‘maar overigens niet in gewijzigde vorm of tegen gewijzigde beloning’. Zo’n ‘relatief beperkte aanpassing van de werkzaamheden’ is volgens de CRvB geen wijziging van de bedongen arbeid.26 Opmerkelijk is dat uit de uitspraak af te leiden lijkt -zij het niet heel duidelijk- dat de werknemer al die tijd wel een aantal uren per dag minder werkte. Dat lijkt mij een relevante omstandigheid om toch een wijziging naar nieuwe bedongen arbeid te kunnen aannemen. Arbeidsrechtelijk lijkt mij dat zeer verdedigbaar. De CRvB vindt sociaalzekerheidsrechtelijk van niet en sprak dat uit in een andere situatie. De werkneemster bleef tien maanden lang hetzelfdewerk doen, maar voor 28 uur in plaats van 32 uur per week. De CRvB overwoog dat er geen sprake is van nieuw bedongen arbeid ‘vanwege de enkele wijziging in het aantal arbeidsuren in de arbeidsovereenkomst, hoe gering ook’. Dat de collega’s van de werkneemster een deel van haar bij de functie horende taken overnamen om haar zo nu en dan te ontzien, is ‘een niet ongebruikelijke collegiale werkverhouding binnen de totale uitoefening van de overeengekomen werkzaamheden in haar functie’. Van belang daarbij was dat haar arbeidsongeschiktheid ‘nimmer tot enigerlei wijziging in haar functietaken heeft geleid’.27

Kleine feitelijke wijzigingen in de uitoefening van de werkzaamheden (zoals iets minder taken, iets minder uren, een kleine beperking) maken van passende arbeid dus nog geen bedongen arbeid volgens de CRvB. Hij zit kennelijk op het spoor dat daarvan pas sprake is bij afspraken daarover. Re-integratieafspraken over te verrichten (passende) werkzaamheden kunnen volgens de CRvB zowel mondeling als schriftelijk, summier of uitvoerig worden gemaakt. Of een afspraak over wijziging van aard, inhoud of duur van de werkzaamheden is gericht op wijziging van de bedongen arbeid, moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium.28 Bij het uitblijven van afspraken is te pleiten voor het overnemen door de CRvB van de veelal gehanteerde civielrechtelijke norm, namelijk of de werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat er sprake is van nieuw bedongen arbeid.29 Het is ongewenst dat sociaalzekerheidsrechtelijk en arbeidsrechtelijk anders tegen het ontstaan van nieuwe bedongen arbeid wordt aangekeken.