HR, 06-02-2026, nr. 25/00576

In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of en, zo ja, op welke wijze bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding bedoeld in art. 7:671b lid 9, sub c, BW, de WW-uitkering die de voormalig werknemer zou kunnen ontvangen, in aanmerking mag worden genomen. Onder 4.16-4.50 van deze conclusie wordt daarover aan de hand van feitenrechtspraak en literatuur een uitvoerige beschouwing gegeven.

De rechtbank heeft de arbeidsovereenkomst tussen [Werkneemster] (hierna: Werknemer) en Stichting Antonius Zorggroep (hierna: Antonius) ontbonden omdat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. De rechtbank heeft Werknemer een billijke vergoeding toegekend van drie jaarsalarissen, in totaal € 443.916,- bruto, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Antonius. Het hof heeft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bekrachtigd en aan Werknemer een billijke vergoeding toegekend van € 170.000,-. Het hof is uitgegaan van twee jaarsalarissen gemist loon. Op dat bedrag heeft het hof de WW-uitkering over die twee jaar in mindering gebracht (een aftrek van € 103.000,- bruto).

Werknemer komt in cassatie op tegen het oordeel van het hof dat het redelijk is om van het gemiste loon de WW-uitkering over die periode af te trekken. M.i. slagen de klachten niet.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 18 november 2024.1.

Werknemer is op 1 september 2018 als klinisch chemicus in dienst getreden bij Antonius en was laatstelijk voor onbepaalde tijd werkzaam met een arbeidsomvang van 32 uur per week.

Op 4 februari 2021 kreeg Werknemer op het werk een ‘black out’ en meldde zij zich ziek. De bedrijfsarts stelde in maart 2021 vast dat Werknemer beperkingen heeft die deels te duiden zijn als een direct gevolg van een verstoorde arbeidsverhouding, maar ook beperkingen in het functioneren die te duiden zijn als een gevolg van ziekte. Geadviseerd werd met elkaar in gesprek te gaan omdat de situatie op het werk in de weg staat aan herstel in eigen werk.

Antonius diende op 4 februari 2022 een ontbindingsverzoek in dat op 8 juni 2022 werd afgewezen. De kantonrechter vond dat Werknemer de gelegenheid moest krijgen verder te werken aan herstel, waarna partijen het gesprek konden oppakken over verbetering van de samenwerking en de vormgeving van re-integratie. Antonius stelde hoger beroep in.

Het hof oordeelde op 23 november 2022 dat de kantonrechter terecht de verzochte ontbinding had afgewezen.2.Er is sprake van een opzegverbod tijdens ziekte.

Het UWV heeft Antonius op 2 januari 2023 een loonsanctie opgelegd tot 2 februari 2024 omdat zij niets aan re-integratie heeft gedaan wegens een arbeidsconflict. Het daartegen door Antonius ingediende bezwaar is in april 2023 verworpen, kort gezegd omdat het UWV van oordeel was dat re-integratie is gestagneerd hoewel de bedrijfsarts vanaf juni 2021 benutbare mogelijkheden had vastgesteld. Later heeft Antonius nog verzocht om verkorting van de loonsanctie maar dit verzoek is door het UWV afgewezen. Antonius had ondanks herinnering de in dit verband gestelde vragen niet beantwoord.

Op 9 januari 2024 oordeelde de bedrijfsarts dat Werknemer vrijwel geheel is hersteld. De bedrijfsarts ondersteunt medisch gezien het verzoek van Werknemer om opnieuw met Antonius in gesprek te gaan.

De advocaat van Werknemer heeft daarna Antonius verzocht om een gesprek over terugkeer van Werknemer, gelet op het advies van de bedrijfsarts en de wisselingen binnen het personeelsbestand. De advocaat van Antonius heeft daarop geantwoord dat sprake is van een totaal verziekte arbeidsrelatie die zo spoedig mogelijk moet eindigen. Na afloop van de loonsanctie wordt het loon stopgezet en zal een ontbindingsverzoek worden ingediend.Antonius heeft vanaf 2 februari 2024 geen salaris meer betaald aan Werknemer. Ten tijde van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter had Werknemer zich geheel hersteld gemeld.

Bij verzoekschrift gedateerd 9 februari 2024 heeft Antonius de rechtbank Noord-Nederland verzocht de arbeidsovereenkomst met Werknemer te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding en te verklaren voor recht dat Werknemer geen recht heeft op een billijke vergoeding omdat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten door Antonius.

Werknemer heeft primair gesteld dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen en subsidiair dat een substantiële billijke vergoeding, achterstallig salaris en een vergoeding van kosten (op grond van art. 7:611 BW) moet worden toegekend. Bij wijze van tegenverzoek verzoekt zij om Antonius te veroordelen tot betaling van, kort gezegd, de wettelijke transitievergoeding, een billijke vergoeding van € 443.916,- bruto, een schadevergoeding, achterstallig salaris en salaris vanaf 9 januari 2024, alle vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede betaling van niet-betaalde reiskosten en overige kosten.

Bij beschikking van 8 mei 2024 heeft de rechtbank in het verzoek de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 augustus 2024 en Antonius veroordeeld om aan Werknemer te betalen de transitievergoeding (€ 23.988,13 bruto) en een billijke vergoeding van € 443.916,- bruto, beide vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van Antonius in de proceskosten.3.De rechtbank heeft de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

In het tegenverzoek heeft de rechtbank Antonius veroordeeld tot betaling van (achterstallig) salaris met wettelijke verhoging, niet-betaalde reiskosten en overige kosten, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van Antonius in de proceskosten. De rechtbank heeft de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

De rechtbank heeft geoordeeld, samengevat, dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669, lid 3, sub g BW), welke verstoring haar basis vindt in ernstig verwijtbaar handelen van Antonius. Antonius heeft structureel niet voldaan aan haar verplichting om Werknemer binnen haar eigen werk te laten re-integreren en onvoldoende inspanningen verricht om het arbeidsconflict op te lossen (rov. 5.1-5.10). De rechtbank heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met toepassing van art. 7:671b lid 9, onder a BW (rov. 5.13). Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding vindt de kantonrechter de verzochte drie jaarsalarissen passend. De kantonrechter gaat ervan uit dat Werknemer de komende twee jaar geen vergelijkbare betrekking zal kunnen vinden en zeker niet op bereisbare afstand van haar woning in [plaats] . Als gevolg daarvan is de kans aannemelijk dat zij haar registratie als klinisch chemicus zal verliezen waardoor het vinden van een vergelijkbare baan nog lastiger zal worden (rov. 5.19-5.22).

De invloed van de WW-aanspraken van Werknemer op de hoogte van de billijke vergoeding waren in eerste aanleg tussen partijen geen onderwerp van debat en de rechtbank heeft daarover in haar beschikking ook niets overwogen.4.

Bij beroepschrift ontvangen op de griffie op 6 augustus 2024 heeft Antonius hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, onder aanvoering van 18 gronden. Antonius heeft onder meer aangevoerd dat bij het bepalen van de billijke vergoeding ten onrechte geen rekening is gehouden met het recht van Werknemer op een WW-uitkering gedurende 24 maanden.5.

Bij akte van 13 augustus 2024 heeft Antonius nagekomen stukken en een productie in het geding gebracht.

Werknemer heeft verweer gevoerd.6.Ten aanzien van het in aanmerking nemen van het recht van Werknemer op een WW-uitkering heeft Werknemer aangevoerd dat die WW-uitkering geen rol speelt, omdat zij ook recht zou hebben gehad op die uitkering als de arbeidsovereenkomst op een later moment zou zijn geëindigd. Zij is door de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst gedwongen die aanspraak nu al op te souperen.7.

Werknemer heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing door de rechtbank van de door haar als onderdeel van haar tegenverzoek gevorderde schadevergoeding voor advocaatkosten.8.Antonius heeft verweer gevoerd in het incidenteel hoger beroep. Dit incidenteel hoger beroep is in cassatie niet aan de orde.

Op 2 oktober 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd. Werknemer heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog producties overgelegd.

Bij beschikking van 18 november 2024 heeft het hof de beslissing van de kantonrechter vernietigd op het punt van de hoogte van de door Antonius te betalen transitievergoeding, de hoogte van de billijke vergoeding, het door Antonius te betalen (achterstallig) salaris9.en de ingangsdatum van de wettelijke rente over de billijke vergoeding. Het hof heeft Antonius veroordeeld tot betaling van voornoemde posten, waaronder een bedrag van € 170.000,- aan billijke vergoeding, met wettelijke rente. Verder heeft het hof Antonius veroordeeld in de kosten van het door Antonius ingestelde hoger beroep en de kosten van het door Werknemer ingestelde hoger beroep gecompenseerd, de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

Het hof heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

- Antonius heeft ernstig verwijtbaar gehandeld, waardoor ontbinding van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk werd en dat rechtvaardigt een billijke vergoeding. Het ernstige verwijt heeft betrekking op twee kwesties: schending van verplichtingen tijdens ziekte en de gang van zaken nadat Werknemer in 2024 (zo goed als) hersteld was (rov. 3.1, 3.34).

- Het hof neemt tot uitgangspunt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding dat het hof de werknemer dient te compenseren voor het ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever. De hoogte moet worden bepaald op een wijze en een niveau waarmee wordt aangesloten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (rov. 3.34).

- Antonius wijst er terecht op dat geen rekening is gehouden met het recht op een WW-uitkering gedurende 24 maanden (rov. 3.36).

- Aannemelijk is dat Werknemer over enige tijd bij haar opleiding passend werk kan vinden in een andere branche, maar tegen een lager salaris. Werknemer heeft ter zitting onbetwist gesteld dat de door Antonius genoemde functie van biomedisch wetenschapper een salarisval geeft van tenminste € 80.000,- bruto per jaar (rov. 3.39)

- De goede en kwade kansen afwegend, vindt het hof het redelijk om tot uitgangspunt te nemen dat het dienstverband na 1 augustus 2024 nog twee jaar zou hebben voortgeduurd. Dat komt neer op bijna € 273.000,- bruto gemist loon (rov. 3.39).

- Het hof acht het redelijk daarvan af te trekken wat Werknemer in die periode aan WW-uitkering zou kunnen ontvangen. Gelet op het maximum dagloon is dat ongeveer € 4.305,- bruto per maand (rov. 3.39).

- Het hof gaat er in een alternatief scenario van uit dat Werknemer in de komende tijd een andere baan zal kunnen krijgen waarmee zij tenminste een bruto maandloon ter hoogte van de maximale WW kan verdienen. Dat leidt tot een aftrek van ruim € 103.000,- bruto over de twee jaar. Daarmee komt het geschatte inkomensverlies over twee jaar uit op € 170.000,- bruto (rov. 3.39).

- Het hof ziet geen aanleiding om de transitievergoeding in mindering te brengen op de billijke vergoeding. Ook weegt het hof de loonsanctie niet mee in het voordeel van Antonius en ziet het hof onvoldoende grond voor matiging (rov. 3.40).

- Het hof bepaalt de ingangsdatum voor de verschuldigdheid van de wettelijke rente op 1 augustus 2024 (rov. 3.41).

Werknemer heeft bij procesinleiding ingekomen op 17 februari 2025 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Antonius heeft een verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel, dat een primaire rechtsklacht, een subsidiaire rechtsklacht en een motiveringsklacht omvat. Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het voor de berekening van de billijke vergoeding redelijk is om van het gemiste loon de WW-uitkering af te trekken. Voordat de klachten worden besproken, wordt het juridisch kader weergegeven ten aanzien van het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding en het in aanmerking nemen daarbij van het recht op een WW-uitkering.

Vaststelling van de billijke vergoeding

Bij het einde van de arbeidsovereenkomst kan de rechter in een aantal gevallen, naast de eventuele aanspraak op de transitievergoeding, aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.10.In de voorliggende zaak kende het hof een billijke vergoeding toe na ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (art. 7:671b, lid 9, onder c, BW).

De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.11.De wetgever heeft de rechter een grote beoordelingsvrijheid gelaten bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.12.

In de New Hairstyle I-beschikking van 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad gezichtspunten geformuleerd die van belang zijn voor het bepalen van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Uit latere rechtspraak blijkt dat deze gezichtspunten ook kunnen worden toegepast bij het bepalen van de hoogte van andere bij het einde van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer toe te kennen billijke vergoedingen, waaronder die van art. 7:671 b lid 9, onder c, BW.13.

De Hoge Raad overwoog in New Hairstyle I, samengevat, als volgt.14.Bij de begroting van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (rov. 3.4.5). Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever te maken verwijt van het ontslag (rov. 3.4.3).

Concreet betekent dit dat de volgende gezichtspunten van belang kunnen zijn bij de begroting van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en sub a, BW (rov. 3.4.4 en 3.4.5):

a) wat zou de werknemer aan loon hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd;

In dat verband:

- wat zou de verdere duur van de arbeidsovereenkomst dan zijn geweest;

- zou de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze hebben kunnen beëindigen;

- op welke termijn had dit dan mogen gebeuren en zou dit vermoedelijk zijn gebeurd;

- zou er een mogelijkheid zijn geweest tot matiging van de loonvordering op grond van art. 7:680a BW;

b) wat is de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken;

c) zijn de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever toe te rekenen;

d) heeft de werknemer inmiddels ander werk gevonden en welke inkomsten geniet hij daaruit;

e) welke andere inkomsten kan de werknemer in redelijkheid in de toekomst verwerven;

f) wat is de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

Ten slotte is geoordeeld dat voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing lenen. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding behoort geen rekening te worden gehouden met het punitieve karakter daarvan (rov. 3.4.5).

Het onder a) genoemde gezichtspunt wordt ook wel ‘de waarde van de arbeidsovereenkomst’ genoemd.15.Bij de billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 9, onder c, BW kan worden betrokken hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd zonder het ernstig verwijtbare handelen van de werkgever.

In verband met de hiervoor onder d) genoemde (toekomstige) inkomsten uit ander werk heeft de Hoge Raad in New Hairstyle-I (rov. 3.4.5) overwogen:

“Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 90), en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven.”

Op de in deze overweging genoemde vindplaats in de kamerstukken worden alleen de inkomsten uit inmiddels gevonden ander werk genoemd en niet eventuele (andere) inkomsten, zoals uit een wettelijke werkloosheidsuitkering. Onder die andere inkomsten valt m.i. wel ook de eventuele aanspraak van de werknemer op een WW-uitkering, omdat die aanspraak mede bepaalt wat de gevolgen zijn voor de werknemer. Ook in de literatuur wordt dit algemeen aangenomen.16.Een billijke vergoeding verschilt op dit punt van de transitievergoeding. Bij de toekenning daarvan moet de aanspraak van de werknemer op een WW-uitkering, of het feit dat hij al snel een andere baan heeft gevonden niet worden betrokken.17.Op het recht op een WW-uitkering wordt nader ingegaan onder 4.16 e.v.

De Hoge Raad heeft in New Hairstyle I overwogen dat met andere inkomsten die de werknemer in redelijkheid in de toekomst kan verwerven rekening kan worden gehouden. Uit de gekozen formulering blijkt dat de rechter enige vrijheid heeft bij de beoordeling of hij overige inkomsten in aanmerking neemt en de mate waarin.18.Die beoordelingsvrijheid heeft twee aspecten.

In de eerste plaats zijn de andere toekomstige inkomsten van invloed op de schade voor de werknemer en kunnen op de begroting daarvan art. 6:97 en 6:105 BW overeenkomstig worden toegepast. Voor zover de billijke vergoeding van art. 7:671b lid 9, onder c, BW, dient als vergoeding van schade, moet een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie zonder het ernstig verwijtbare handelen van de werkgever en de feitelijke situatie waarin de werknemer door het ernstig verwijtbare handelen van de werkgever is komen te verkeren.19.De inkomsten van de werknemer uit inmiddels gevonden ander werk (gezichtspunt d) en andere inkomsten die de werknemer in redelijkheid kan verwerven (gezichtspunt e), waaronder de WW-uitkering, betreffen die feitelijke situatie.20.

Bij het vaststellen van de omvang van de inkomsten die de werknemer in redelijkheid in de toekomst kan verwerven dient de rechter een redelijke inschatting te maken van toekomstige ontwikkelingen. Daarbij dient hij de goede en kwade kansen af te wegen. De rechter heeft daarbij een aanzienlijke mate van vrijheid.21.

Vaste rechtspraak over de begroting van schade over verminderd arbeidsvermogen is dat het resultaat van de afweging die de rechter maakt in cassatie beperkt toetsbaar is, maar wel consistent en begrijpelijk dient te zijn.22.Die norm kan ook worden toegepast voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer.

In de tweede plaats staat het gezichtspunt van de andere toekomstige inkomsten naast bijvoorbeeld de mate van verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever. Die mate van verwijtbaarheid kan nopen tot toekenning van een in totaal hoger of lager bedrag,23.eventueel vormgegeven door een bepaalde post wel of niet in aanmerking te nemen. Als geheel dient de billijke vergoeding uit te komen op een billijk bedrag.24.

Met betrekking tot de motivering van de hoogte van de billijke vergoeding heeft de Hoge Raad in New Hairstyle I en daarop volgende uitspraken geoordeeld dat de rechter in zijn motivering inzicht moet geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de billijke vergoeding hebben geleid.25.In Blue Circle heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat het oordeel over de hoogte van de vergoeding begrijpelijk moet zijn, mede in het licht van het debat dat partijen over de vergoeding hebben gevoerd.26.Het partijdebat is dus van invloed op de motiveringsplicht van de rechter over de hoogte van de vergoeding.27.Partijen doen er daarom goed aan aspecten als de waarde van de arbeidsovereenkomst, de arbeidsmarktpositie van de werknemer en/of de te verwachten werkloosheidsduur zoveel mogelijk met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen.28.

De aanspraak op en de omvang van een WW-uitkering en voortijdig ontslag

Welke feiten en omstandigheden van belang zijn voor de beslissing of en, zo ja, in welke mate, een WW-uitkering in mindering kan worden gebracht op de billijke vergoeding, kan mede worden afgeleid uit de regeling voor de aanspraak op die WW-uitkering in de Werkloosheidswet29.(hierna: WW). Ik beperk mij tot het bespreken van enkele hoofdlijnen van de regeling en een inventarisatie van mogelijke gevolgen van de toepassing daarvan op de situatie van een ontslagen werknemer waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Ik verwijs voor diverse uitzonderingen op de hoofdregels naar de wettekst en literatuur.

Een werknemer heeft recht op een uitkering op grond van de WW indien hij werkloos wordt (art. 15 WW). De werknemer wordt werkloos wanneer hij in een kalenderweek ten minste vijf arbeidsuren minder heeft dan zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek over de 26 kalenderweken voorafgaand aan de kalenderweek waarin de werknemer minder uren heeft. Ook moet de werknemer beschikbaar zijn om arbeid te aanvaarden (art. 16 WW).

Voor het ontstaan van een recht op een uitkering is tevens vereist dat voldaan is aan de referte-eis: de werknemer moet in de 36 kalenderweken onmiddellijk voorafgaand aan de eerste dag van werkloosheid in ten minste 26 kalenderweken ten minste één arbeidsuur per kalenderweek gewerkt hebben (art. 17 lid 1 WW).30.

De uitkeringsduur is ten minste drie maanden en ten hoogste 24 maanden (art. 42 lid 1 WW). De uitkeringsduur wordt verlengd indien voldaan wordt aan de ‘jareneis’. Indien de werknemer in de vijf kalenderjaren onmiddellijk voorafgaand aan het jaar waarin zijn eerste werkloosheidsdag is gelegen, in ten minste vier kalenderjaren over 52 of meer dagen per kalenderjaar31.loon heeft ontvangen, wordt de uitkeringsduur verlengd met een maand voor ieder kalenderjaar arbeidsverleden voor de eerste tien jaren arbeidsverleden en voor ieder extra jaar arbeidsverleden met een maand (voor jaren na 2015) dan wel halve maand (voor jaren voor 2016) (art. 42 lid 2 WW).

Het is mogelijk dat de werknemer door het als gevolg van verwijtbaar handelen van de werkgever voortijdig eindigen van de arbeidsovereenkomst niet aan de jareneis voldoet, terwijl hij daar wel aan had voldaan als de arbeidsovereenkomst later – zonder ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever – was geëindigd. Bijvoorbeeld: een werknemer heeft een arbeidsverleden van januari 2010 t/m januari 2020. Hij was van januari 2020 t/m november 2021 werkloos en de arbeidsovereenkomst met de werkgever waarvoor hij sinds november 2021 werkt wordt in maart 2024 ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De rechter schat in dat de arbeidsovereenkomst nog twee jaar had voortgeduurd zonder dat ernstig verwijtbare handelen. In maart 2024 is niet voldaan aan de jareneis, terwijl daaraan in januari 2026 wel was voldaan. Als in zo’n geval de WW-uitkering als inkomstenbron in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding, lijkt het redelijk om in aanmerking te nemen dat die uitkering lager uitvalt dan naar verwachting zonder het ernstig verwijtbare handelen van de werkgever het geval was geweest.

Ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever is ook van invloed op de uitkeringsduur wanneer de werknemer wel voldoet aan de jareneis op het moment van het ontslag en de arbeidsovereenkomst naar verwachting een of meerdere jaren langer had geduurd bij gebreke van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Zonder het ernstig verwijtbare handelen maakte de werknemer op het latere moment van ontslag dan aanspraak op een uitkering met een uitkeringsduur van een maand langer voor ieder jaar dat de arbeidsovereenkomst langer zou duren.

Mogelijk is ook dat de verwachting is dat de werknemer langer werkloos zal zijn dan de voor hem geldende uitkeringsduur. In dat geval leidt de werknemer door het vroegtijdige ontslag schade doordat hij op een eerder moment geen uitkering meer ontvangt dan bij een later einde van de arbeidsovereenkomst – zonder ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever – het geval was geweest. Het lijkt uitgaande van dat scenario redelijk om de WW-uitkering niet of niet geheel in mindering te brengen op het gemiste loon.

Ook kan zich voordoen dat de verwachting is dat de werknemer voor het einde van de voor hem geldende uitkeringsduur een andere baan vindt. Is de verwachting dat geen nieuwe periode van werkloosheid ontstaat, dan heeft de werknemer geen schade in de vorm van het moeten aanspreken van zijn WW-rechten.

Als de werknemer vanuit die nieuwe baan opnieuw werkloos wordt kan het feit dat de werknemer eerder aanspraak heeft moeten maken op een WW-uitkering van invloed zijn op het recht op en de omvang en de duur van een toekomstige WW-uitkering.

Dat is niet het geval indien de werknemer na een periode waarin hij een WW-uitkering ontvangt een nieuwe baan vindt en daarna weer werkloos wordt, voldoet aan de referte-eis en de jareneis en het maandloon van het nieuwe recht op een uitkering meer dan 87,5% bedraagt van het maandloon van de eerdere uitkering (art. 21 lid 2 onder a WW). In dat geval ontstaat een nieuw recht op een uitkering en wordt bij het bepalen van de uitkeringsduur het gehele arbeidsverleden van de werknemer in aanmerking genomen. De maanden van de eerdere periode waarin de werknemer een uitkering ontving worden op de uitkeringsduur van die nieuwe uitkering niet in mindering gebracht.32.

In de navolgende scenario’s is het feit dat de werknemer eerder aanspraak heeft moeten maken op een WW-uitkering wel van invloed op het recht op en de omvang en duur van een volgende WW-uitkering.

Als de werknemer een nieuwe baan vindt voordat de uitkeringsduur is geëindigd en deze baan verliest voordat aan de referte-eis is voldaan, heeft de werknemer geen nieuw recht op een uitkering. In dat geval herleeft wel het eerdere recht op een uitkering (art. 21 lid 1 en lid 3, aanhef, slot en onder c WW).33.De werknemer heeft dan een uitkering voor de nog resterende duur van dat eerdere recht (art. 43 lid 1 WW).

Is bij een opvolgend intreden van werkloosheid wel aan de referte-eis maar niet aan de jareneis voldaan, dan heeft de werknemer recht op een WW-uitkering voor de minimale duur van drie maanden (art. 42 lid 1 WW). Was op het moment dat de werknemer een nieuwe baan vond een eerder recht op een uitkering nog niet geëindigd, dan wordt het nieuwe recht op een uitkering verlengd met de resterende duur van het beëindigde recht, of, als hij eerder over minder dan drie maanden een uitkering ontving, met de gehele duur van het beëindigde recht (art. 42b lid 1 WW).34.

Als een van deze laatste twee scenario’s zich verwezenlijkt, is het ‘opsouperen’ van de WW-uitkering (achteraf gezien) begonnen op het moment van het ontslag als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, terwijl het ‘opsouperen’ later was begonnen als de arbeidsovereenkomst op een later moment was geëindigd. Indien de verwachting is dat de kans bestaat dat een van deze scenario’s zich voordoet, kan het daarom redelijk zijn om de WW-uitkering niet of niet geheel in mindering te brengen op het loon dat de werknemer heeft gemist doordat de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever voortijdig eindigde. Daarvoor is te meer aanleiding als de kans dat een van deze scenario’s zich zal voordoen is vergroot als gevolg van dat ernstig verwijtbare handelen.35.Dat zou bijvoorbeeld zo kunnen zijn als het arbeidsmarktperspectief van de werknemer is verslechterd als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en als de verwachte periode van werkloosheid na het ontslag langer is dan wanneer de arbeidsovereenkomst later zonder ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever was geëindigd.

Een andere mogelijkheid is ten slotte dat de hoogte van een volgende WW-uitkering, na een nieuwe periode van werkloosheid, lager uitvalt dan de eerdere WW-uitkering volgend op het vroegtijdige ontslag van de werknemer als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Tussenconclusie

Uit het voorgaande blijkt dat er meerdere scenario’s zijn waarin het voortijdig eindigen van de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever ertoe leidt dat de werknemer in de periode nadien minder inkomsten heeft (billijke vergoeding + WW-uitkering + eventuele (tussentijdse) nieuwe baan) dan zonder dat ernstig verwijtbaar handelen het geval was geweest (loon + WW-uitkering + eventuele (tussentijdse) nieuwe baan). Als de verwachting is dat een of meer van die scenario’s zich zullen voordoen, is het redelijk om de WW-uitkering niet of niet geheel op het gemiste loon in mindering te brengen.

Bij de hoofdregel dat de billijke vergoeding moet worden vastgesteld in aansluiting op de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (zie onder 4.3) past het echter niet om als vuistregel te formuleren dat het in beginsel wel of juist niet redelijk is om de WW-uitkering in mindering te brengen op het gemiste loon, zoals Werknemer met haar primaire rechtsklacht bepleit. Het is aan partijen om omstandigheden te stellen die ertoe aanleiding geven om de WW-uitkering wel of juist niet in mindering te brengen op het gemiste loon. Op basis daarvan kan de rechter door een afweging van de goede en kwade kansen een inschatting maken van in redelijkheid te verwachten toekomstige ontwikkelingen.

Op deze benadering van schadebegroting kan gecorrigeerd worden uit hoofde van de billijkheid, onder meer gelet op de mate van verwijtbaarheid van het gedrag van de werkgever.

Literatuur over het in aanmerken nemen van de WW-uitkering

De voorgestelde benadering vindt in zoverre steun in de literatuur dat ook daarin wordt gewezen op het risico dat de werknemer door het eerder intredende ontslag al eerder zijn uitkering ‘opsoupeert’ of dat de uitkering al eerder ‘verdampt’ dan bij een later ontslag – zonder ernstig verwijtbaar handelen – het geval zou zijn geweest. Volgens Boot & Elbers, Verhulp en Wetzels & Vestering zou dat reden moeten zijn om (zeer) terughoudend te zijn met het in mindering brengen van de WW-uitkering.36.Uit de onder 4.20 e.v. besproken scenario’s volgt dat enige terughoudendheid op zijn plaats kan zijn, maar dat de mate waarin afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

Volgens Houweling e.a. hoort bij de billijke vergoeding ‘wellicht’ ook de compensatie voor het voortijdig aanspreken van de WW.37.

De genoemde auteurs gaan niet nader in op de werking van de regels van de WW in verschillende situaties. Boot & Elbers benoemen wel dat het in zijn geheel in mindering brengen van WW-uitkeringen niet logisch is in situaties waarbij te verwachten valt dat de werknemer langer werkloos zal zijn dan de periode dat hij recht heeft op een WW-uitkering.38.Hiervoor, onder 4.20 e.v., is uiteengezet dat er ook andere situaties zijn waarin dat niet logisch is. Verhulp en in navolging van hem ook Wetzels & Vestering, wijzen er in algemene zin op dat de werknemer ook recht zou hebben op de WW-uitkering als de arbeidsovereenkomst onder andere omstandigheden, zonder het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, zou zijn geëindigd.39.Uit wat hiervoor, onder 4.20 e.v., is uiteengezet blijkt dat dat op zichzelf niet doorslaggevend is. Feit is inderdaad dat de werknemer in de periode na het ernstig verwijtbare ontslag geen schade heeft voor zover hij een WW-uitkering ontvangt, althans tot de hoogte van die uitkering. De vraag is evenwel hoe groot het risico is dat hij op een later moment geen recht zal hebben op een WW-uitkering, of recht op een uitkering met een kortere uitkeringsduur, omdat hij al eerder een periode werkloos is geweest en op een eerder moment dan zonder verwijtbaar handelen van de werkgever, of recht heeft op een lagere WW-uitkering.

Feitenrechtspraak

In de toelichting op het cassatiemiddel wordt gewezen op verdeeldheid in de (appel)rechtspraak ten aanzien van het in mindering brengen van de WW-uitkering op de billijke vergoeding.40.Mede gelet daarop wordt hierna een beeld gegeven van de rechtspraak van (vooral) de gerechtshoven op dit punt. Naast de door partijen in de procesinleiding en het verweerschrift in cassatie genoemde beschikkingen en enkele in de literatuur genoemde beschikkingen zijn de zoekresultaten op rechtspraak.nl bekeken over de periode 1 januari 2024 t/m 9 juli 2025 waarin de zoektermen “billijke vergoeding” en ‘WW-uitkering’ voorkomen.

Uit de onderzochte uitspraken blijkt inderdaad dat gerechtshoven op uiteenlopende manieren omgaan met WW-uitkeringen bij het vaststellen van billijke vergoedingen. Over het algemeen lijken de verschillen echter terug te voeren op de omstandigheden van het geval en wat partijen hebben aangevoerd en niet, althans niet duidelijk, op verschillende opvattingen over hoe met de WW-uitkering zou moeten worden omgegaan bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.

Gerechtshoven brachten de WW-uitkering iets vaker geheel in mindering dan dat zij de WW-uitkering niet of gedeeltelijk (niet) in mindering brachten.

In een aantal zaken waarin het hof de WW-uitkering geheel in mindering bracht verwachtte het hof dat de werknemer na afloop van de periode dat de arbeidsovereenkomst zonder het ernstig verwijtbare handelen van de werkgever zou hebben voortgeduurd ander werk zou hebben gevonden. Niet altijd blijkt daarbij overigens ook duidelijk dat dat de reden is dat het hof de WW-uitkering geheel in mindering brengt.41.Een enkele keer had de werknemer al ander werk gevonden en ging hij er in zijn eigen berekening ook vanuit dat hij bij de nieuwe werkgever werkzaam zou blijven42.of ging het hof ervan uit dat de werknemer na afloop van de periode waarop de billijke vergoeding ziet met vroegpensioen zou gaan.43.

Soms volgde het hof alleen de berekening van de werknemer.44.Het hof Arnhem-Leeuwarden deed dat in een beschikking van 29 februari 2024 ook, maar plaatste wel de kanttekening dat als de werknemer ander werk vindt en dat ook weer kwijtraakt, de eerder genoten WW-uitkering van belang is voor de duur van de latere WW-aanspraken. Gegeven deze kanttekening zag het hof aanleiding om geen verdere aftrek toe te passen voor de aan werkneemster toegekende transitievergoeding.45.

Het komt echter ook voor dat de WW-uitkering geheel in mindering wordt gebracht op de billijke vergoeding zonder dat ingegaan wordt op het arbeidsperspectief van de werknemer na afloop van de periode dat het dienstverband zonder het onregelmatige einde daarvan zou hebben voortgeduurd en/of op het arbeidsperspectief na afloop van de periode waarin de werknemer aanspraak zou kunnen maken op een WW-uitkering. Uit deze beschikkingen blijkt ook niet of partijen daarover wat hebben aangevoerd.46.

In enkele beschikkingen werd de WW-uitkering gedeeltelijk in mindering gebracht. Het hof Arnhem-Leeuwarden achtte in een beschikking van 11 juni 2018 de kans aanzienlijk dat de werkneemster gedurende de looptijd van de WW-uitkering in staat zal zijn om een nieuwe baan te vinden, maar achtte het niet terecht om het risico dat dat toch niet zou lukken geheel op haar af te wentelen.47.De rechtbank Amsterdam achtte in een beschikking van 13 juni 2023 van belang dat de werknemer zijn inkomensschade na gemotiveerde betwisting van de werkgever niet had onderbouwd, zodat niet bekend is wat de duur van de WW-uitkering is geweest en welke inspanningen de werknemer zich heeft getroost om een andere baan te vinden.48.

In een aantal zaken neemt de rechter de aanspraken van de werknemer op een WW-uitkering wel in aanmerking, maar blijkt uit de uitspraak niet voor welk bedrag.49.

In de meeste beschikkingen waarin gerechtshoven de WW-uitkering niet in mindering brengen, motiveren zij dat door te wijzen op de ernst van het verwijtbare handelen van de werkgever.50.

Het hof Den Haag achtte het in een beschikking van 7 juli 2020 in de omstandigheden van het geval ‘ongewenst’ dat de werkgever ‘zou profiteren’ van het feit dat de werknemer een WW-uitkering heeft genoten, te meer nu het hof de gefixeerde schadeloosstelling als bedoeld in art. 7:672 lid 11 BW wel in mindering had gebracht. ‘Dat zou immers een incentive vormen voor het door [de werkgever] vertoonde ernstig verwijtbare handelen.’51.In vergelijkbare zin oordeelt het hof Den Haag in een beschikking van 26 maart 2024, waarin het overweegt dat door het niet in mindering brengen van de WW-uitkering wordt tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het in stand houden daarvan.52.Ook het hof Arnhem-Leeuwarden wees op de noodzaak dat de werkgever het eigen gedrag in toekomstige gevallen zou aanpassen.53.

Het hof ’s-Hertogenbosch bracht in een beschikking van 21 juli 2022 de WW-uitkering niet in mindering op de billijke vergoeding, maar verhoogde de vergoeding wel aanzienlijk (van € 56.000 naar € 100.000,-) gelet op de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken.54.

Soms wordt de WW-uitkering niet in mindering gebracht op de billijke vergoeding, omdat de werknemer nog geen ander werk heeft gevonden voordat de WW-uitkering is geëindigd,55.of omdat het hof verwacht dat de werknemer de gehele periode van de WW-uitkering nodig zal hebben om een andere baan te vinden.56.

In beschikkingen van het hof Den Haag en het hof ’s-Hertogenbosch werd de WW-uitkering niet in mindering gebracht omdat verwacht werd dat het dienstverband binnen relatief korte tijd toch tot een einde zou zijn gekomen, waarna de werknemer ook aanspraak had kunnen maken op een WW-uitkering.57.

Ten slotte kan nog genoemd worden een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Limburg. Daarin werd de WW-uitkering niet in mindering gebracht op de loonderving, met het argument dat het niet zeker was of een WW-uitkering zal worden toegekend omdat het UWV zelfstandig beslist of sprake is van een dringende reden in de zin van art. 24 lid 2 WW. Het oordeel van de civiele rechter is daarvoor niet beslissend, zo overwoog de kantonrechter.58.De feiten waren zo dat niet op voorhand duidelijk was of het UWV zou beslissen of van een dringende reden sprake was.

Tegen de achtergrond van het voorgaande wordt hierna het cassatiemiddel besproken.

Het middelonderdeel is gericht tegen de hierna onderstreepte overwegingen uit rov. 3.36 en 3.39.

“3.36 Antonius voert in hoger beroep terecht aan dat de kantonrechter bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding van een te hoog salaris is uitgegaan. Ook wijst Antonius er terecht op dat geen rekening is gehouden met het recht op een WW-uitkering gedurende 24 maanden.

(…)

Het is in dit geval moeilijk om een vergelijking te maken tussen de huidige situatie en de hypothetische situatie waarin de re-integratie van [Werknemer] wel was verlopen zoals zij had gehoopt. Niet uit te sluiten is dat dit tot veel sneller herstel had geleid (zoals de bedrijfsarts aanvankelijk verwachtte) waarna het verbetertraject ingegaan zou zijn, dat wel of niet kon slagen. In het hypothetische geval dat het verbetertraject pas in 2024 aangevangen kon worden, zou dat omstreeks 1 augustus 2024 tot een oordeel hebben kunnen leiden of de arbeidsovereenkomst wel of niet zou kunnen worden voortgezet. De kans daarop schat het hof in op 50:50, omdat het hof niet kan inschatten of [Werknemer] langdurig in staat is meer ‘los te laten', zoals Antonius wilde.

In de huidige situatie heeft [Werknemer] niet de kans gekregen zich in een verbetertraject te bewijzen. Zij is, met uitzondering van de periode in het tweede spoor voor een aantal uren per week bij Certe, ruim drie-en-een-half jaar niet aan het werk geweest en haar arbeidsmarktperspectief is niet goed, terwijl zij zich terecht zorgen maakt over haar reputatie binnen haar branche en het mogelijke verlies van haar registratie bij gebrek aan werk.

Antonius stelt wel dat [Werknemer] met haar opleiding ook ander werk kan doen dan in een (ziekenhuis)laboratorium, maar concrete informatie over een alternatief met vergelijkbaar loon ontbreekt. Wel is aannemelijk dat [Werknemer] over enige tijd bij haar opleiding passend werk kan vinden in een andere branche, maar tegen een lager salaris. [Werknemer] heeft ter zitting onbetwist gesteld dat de door Antonius genoemde functie van biomedisch wetenschapper een salarisval geeft van tenminste € 80.000,- bruto per jaar.

Een en ander afwegend vindt het hof het redelijk om in dit geval, de goede en kwade kansen afwegend, tot uitgangspunt te nemen dat het dienstverband na 1 augustus 2024 nog twee jaar zou hebben voortgeduurd. Uitgaande van het dan geldende maandloon met emolumenten van € 11.367,35 bruto komt dat neer op bijna € 273.000,- bruto gemist loon. Het hof acht het redelijk daarvan af te trekken wat [Werknemer] in die periode aan WW-uitkering zou kunnen ontvangen. Gelet op het maximum dagloon is dat ongeveer € 4.305,- bruto per maand. Het hof gaat er in een alternatief scenario van uit dat [Werknemer] in de komende tijd een andere baan zal kunnen krijgen waarmee zij tenminste een bruto maandloon ter hoogte van de maximale WW kan verdienen. Dat leidt tot een aftrek van ruim € 103.000,- bruto over de twee jaar. Daarmee komt het geschatte inkomensverlies over twee jaar uit op € 170.000,- bruto.

In deze wijze van berekening wordt geen rekening gehouden met de duur van het dienstverband en de duur van de arbeidsongeschiktheid en het hof ziet ook geen reden om de uitkomst te matigen met het oog op die argumenten.

Voor het verhogen is evenmin aanleiding. Niet is gebleken dat bij Antonius sprake was van kwade opzet of een vooropgezet plan om re-integratieverplichtingen niet correct uit te voeren, wel van onvoldoende professionele regie. Het ernstige verwijt in verband met het staken van de loonbetaling in 2024 is ook al 'bestraft' met de maximale wettelijke verhoging.”

Onder 14 neemt het onderdeel tot uitgangspunt dat het hof geen motivering heeft gegeven voor zijn beslissing dat de WW-uitkering in mindering moet worden gebracht op het gemiste loon, anders dan dat het hof dat ‘redelijk’ acht (rov. 3.39) en dat Antonius er ‘terecht op wijst’ dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met het recht op een WW-uitkering (rov. 3.36).59.

Onder 15 en 16 klaagt het onderdeel dat de beslissing van het hof rechtens onjuist is indien zij zo moet worden verstaan dat het hof is uitgegaan van de regel dat wanneer de billijke vergoeding in de zin van art. 7:671b lid 9 sub c BW wordt begroot op basis van het loon dat de werknemer nog zou hebben verdiend gedurende de periode dat het dienstverband na de ontbindingsdatum zou hebben voortgeduurd bij gebreke van het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever, het per definitie, ongeacht van de omstandigheden van het geval, steeds redelijk is om de WW-uitkering over die periode in mindering te brengen op de billijke vergoeding. Ook getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof er als vuistregel van is uitgegaan dat het in mindering brengen van de WW-uitkering over die periode in beginsel redelijk is. Uitgaande van een van deze lezingen, heeft het hof miskend dat het in beginsel – behoudens bijzondere omstandigheden – juist niet is aangewezen om op het bedrag aan gemist loon de WW-uitkering in mindering te brengen bij het bepalen van de billijke vergoeding, althans dat het steeds afhankelijk is van de omstandigheden van het geval of de billijkheid vereist dat de WW-uitkering waarop de werknemer mogelijk aanspraak kan maken in mindering wordt gebracht, aldus nog steeds het onderdeel.

In de toelichting op het cassatiemiddel wordt (onder (i) en (ii)) een beroep gedaan op de hiervoor onder 4.8 aangehaalde overweging uit New Hairstyle I dat de rechter bij de vaststelling van de billijke vergoeding ook rekening kan houden met inkomsten die de werknemer inmiddels uit ander werk geniet en met (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven.

Onder (iii) van de toelichting wordt, onder verwijzing naar de literatuur (onder v t/m ix; ook hiervoor besproken onder 4.34-4.36), aangevoerd dat er weinig billijks aan is om in een geval waarin de werkgever een arbeidsovereenkomst ernstig verwijtbaar tot een einde heeft laten komen, ten gunste van de werkgever met de door de werknemer opgebouwde WW-aanspraken rekening te houden door ervan uit te gaan dat de werknemer die aanspraken na het ernstig verwijtbare ontslag maar moet aanspreken en opsouperen in het tijdvak waarin hij dat zonder het ernstig verwijtbare gedrag nog niet had behoeven te doen, omdat hij dan nog in dienst was geweest en aanspraak had gehad op loon. Zo bezien is het in mindering brengen van de WW-aanspraken van de werknemer gedurende dat tijdvak op de billijke vergoeding in feite niets anders dan een beloning voor ernstige vormen van slecht werkgeverschap.

Onder (iv) stelt de toelichting daarnaast dat bij aftrek van de WW-uitkering een deel van de schade die de werkgever met zijn ernstig verwijtbare gedrag heeft veroorzaakt, ten laste wordt gebracht van de sociale zekerheidsfondsen en de werknemer zelf. De werknemer moet zijn opgebouwde WW-aanspraken aanwenden om de schadelijke gevolgen van de (premature beëindiging van zijn dienstverband door) het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever te beperken en ziet zijn WW-aanspraken daardoor verdampen. Dat is in een onbillijke uitkomst, die in beginsel juist niet in de rede ligt.

Onder (x) t/m (xii) plaatst het onderdeel de hiervoor weergegeven argumenten in het kader van het leerstuk van de schadebeperkingsplicht en de in dat verband geldende rechtsregel dat in redelijkheid van de schuldeiser niet mag worden verlangd dat hij maatregelen ter beperking van de schade treft die voor hem min of meer bezwarend zijn, wanneer de schuldenaar de schade kan beperken door alsnog zijn verbintenis na te komen.60.Het – ten gunste van de werkgever – in mindering brengen van de WW-uitkering op de billijke vergoeding komt er volgens het onderdeel op neer dat van de werknemer wordt verwacht dat hij de schade bestaande in premature beëindiging van het dienstverband ten gevolge van ernstig verwijtbaar werkgeversgedrag, zelf beperkt door na de ernstig verwijtbare beëindiging op een WW-uitkering aanspraak te maken over de periode waarin het dienstverband zonder dat ernstig verwijtbare gedrag nog zou hebben voortgeduurd. Deze vorm van schadebeperking is voor de werknemer bezwarend, omdat hij daardoor WW-aanspraken ziet verdampen die hij anders wellicht (pas) later had moeten, of willen, aanwenden om in zijn levensonderhoud te voorzien, bijvoorbeeld na ontslag uit een volgend dienstverband, of wanneer de periode van werkloosheid langer duurt dan de periode waarvoor de billijke vergoeding een financiële compensatie beoogt te bieden. Door de WW-aanspraken niet in mindering te brengen op een billijke vergoeding wordt (in elk geval: in uitkomst) juist gerealiseerd dat de schuldenaar – hier de werkgever – zijn verbintenis tot loonbetaling nakomt tot het moment waarop hij dat als zorgvuldig handelend werkgever had moeten doen.

Onder (xiii) - (xx) van de toelichting wordt een beroep gedaan op de feitenrechtspraak, waarin de hiervoor genoemde argumenten terug zouden te zien zijn.61.Antonius vraagt de Hoge Raad richting te geven in deze zaak voor de manier waarop om te gaan met inkomsten uit een WW-uitkering bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding vanwege de verdeeldheid in de (appel)rechtspraak op dit punt.62.

Onder 17 bevat het onderdeel de motiveringsklacht voor het geval het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dat het hof onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom aftrek van de WW-uitkering waarop Werknemer mogelijk aanspraak zou kunnen maken in de omstandigheden van dit geval redelijk is. Volgens het onderdeel klemt dit te meer, omdat Werknemer bij verweerschrift in hoger beroep (randnr. 56) heeft bepleit waarom die aftrek (in dit geval) niet redelijk is en had het hof daarop moeten responderen, zeker nu het aanleiding heeft gezien om op de billijke vergoeding een zeer aanzienlijk bedrag, van ruim € 100.000,- bruto, in mindering te brengen.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Hoewel het hof dat niet met zoveel woorden overweegt, blijkt uit de eerste vier alinea’s van rov. 3.39, in samenhang gelezen, dat het hof met zijn overweging dat het het redelijk acht van het gemiste loon af te trekken wat Werknemer in die periode aan WW-uitkering zou kunnen ontvangen, bedoeld heeft dat het het in dit geval redelijk acht om de WW-uitkering van het gemiste loon af te trekken. De eerste vier alinea’s van rov. 3.39 hebben alle betrekking op de vergelijking tussen de huidige situatie en de hypothetische waarin de re-integratie van Werknemer was verlopen zoals zij had gehoopt. Het hof bespreekt daarin uitgebreid de omstandigheden op basis waarvan het hof het inkomensverlies van Werknemer schat. Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van de bestreden beschikking, mist het feitelijke grondslag.

Dat het hof op basis van de feiten en omstandigheden van het geval heeft beoordeeld of de WW-uitkering in mindering moet worden gebracht op de billijke vergoeding, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat is hiervoor uiteengezet (zie met name onder 4.31-4.33). Er zijn meerdere scenario’s waarin het voortijdig eindigen van de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever ertoe kan leiden dat de werknemer in de periode nadien minder inkomsten heeft, bijvoorbeeld omdat de werknemer dan al eerder zijn uitkering ‘opsoupeert’. Indien naar het oordeel van de rechter de redelijke verwachting bestaat dat een of meer van die scenario’s zich zullen voordoen, past het om de WW-uitkering niet, of gedeeltelijk, in mindering te brengen. Het is wel aan de werknemer om aan te voeren dat en waarom de kans bestaat dat zo’n scenario zich zal voordoen.

Het betoog in de schriftelijke toelichting onder (iii) stuit hierop af. Het in mindering brengen van de WW-uitkering kan niet zonder meer als een beloning voor ernstige vormen van slecht werkgeverschap worden aangemerkt. Feitelijk niet, omdat de werkgever niet per se beter af is als hij voor een werknemer die geen werkzaamheden meer voor hem verricht een billijke vergoeding moet betalen waarop de WW-uitkering in mindering wordt gebracht, dan wanneer de werknemer nog in dienst was geweest. Dat neemt niet weg dat de rechter met de ernst van de verwijtbaarheid wel rekening kan houden bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.

Hierop voortbouwend is het, anders dan in de schriftelijke toelichting onder (iv) wordt betoogd, dus ook niet per definitie zo dat de werknemer een deel van de schade zelf draagt als de WW-uitkering op de billijke vergoeding in mindering wordt gebracht. Vindt hij tijdig een andere baan en ontstaat na een eventuele opvolgende werkloosheid een nieuw uitkeringsrecht waarbij de werknemer aan de jareneis voldoet, dan is dat bijvoorbeeld niet het geval. Onjuist is verder dat het in mindering brengen van de WW-uitkering op de billijke vergoeding ertoe lijdt dat een deel van de schade van het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever ten laste komt van de sociale zekerheidsfondsen. Of het UWV een uitkering toekent, wanneer en van welke hoogte en duur is niet afhankelijk van de hoogte van de billijke vergoeding.63.

Toepassing van het leerstuk van de schadebeperkingsplicht op de vraag wanneer de rechter de WW-uitkering in mindering moet brengen op het gemiste loon, leidt niet tot een andere uitkomst. Ook vanuit dat perspectief bezien dient de werknemer wel feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat het niet redelijk is de WW-uitkering (gedeeltelijk) in mindering te brengen op het gemiste loon, omdat aannemelijk is dat de werknemer zijn aanspraken op een WW-uitkering zal opsouperen. Overigens is de rechtsregel waarop het onderdeel zich beroept (namelijk dat in redelijkheid van de schuldeiser niet mag worden verlangd dat hij maatregelen ter beperking van de schade treft die voor hem min of meer bezwarend zijn, wanneer de schuldenaar de schade kan beperken door alsnog zijn verbintenis na te komen) niet een-op-een toe te passen op de vraag of de WW-uitkering op een billijke vergoeding in mindering moet worden gebracht of niet. De werkgever komt zijn verbintenis niet alsnog na als de WW-uitkering niet op de billijke vergoeding in mindering wordt gebracht, omdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Hij betaalt een hogere billijke vergoeding over de periode gelegen nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als de WW-uitkering daarop niet in mindering wordt gebracht. Voor de werknemer geldt dat hij aanspraak kan maken op de WW-uitkering als hij werkloos is geworden, ongeacht of de uitkering in mindering op de billijke vergoeding wordt gebracht.

Ook de onder 17 aangevoerde motiveringsklacht slaagt niet. Het hof verbindt de zin waarin het overweegt dat het het redelijk acht de WW-uitkering in aftrek te brengen tekstueel gezien niet met de daaraan voorafgaande en daarop volgende zin, maar daardoor kan in dit geval niet worden gezegd dat het hof dat redelijkheidsoordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het hof overweegt in de derde alinea namelijk wel dat het aannemelijk is dat Werknemer over enige tijd bij haar opleiding passend werk kan vinden in een andere branche, maar tegen een lager salaris. In de vierde alinea overweegt het hof bovendien dat het hof er in een alternatief scenario vanuit gaat dat Werknemer in de komende tijd een andere baan zal kunnen krijgen waarmee zij tenminste een bruto maandloon ter hoogte van de maximale WW kan verdienen. Kennelijk verwacht het hof dat Werknemer voor het einde van de WW-uitkeringsduur van 24 maanden een andere baan zal kunnen vinden waarmee zij tenminste een bruto maandloon ter hoogte van de maximale WW-uitkering kan verdienen en acht het hof het (mede) daarom redelijk om de WW-uitkering van het gemiste loon af te trekken.

De overwegingen van het hof vormen in het licht van het partijdebat een voldoende motivering en zijn niet onbegrijpelijk.

Werknemer heeft op het in het onderdeel aangehaalde randnr. 56 van het verweerschrift in hoger beroep aangevoerd:

“De WW-uitkering speelt geen rol, omdat [Werknemer] ook recht zou hebben gehad op die uitkering als de arbeidsovereenkomst op een later moment zou zijn geëindigd. Zij is door de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst gedwongen die aanspraak nu al op te souperen (zie in gelijke zin ook W.J.J. Wetzels en P.G. Vestering, SDU Commentaar Burgerlijk Wetboek Thematisch Boek 7: 681 BW sub 5, 7e alinea).”

Namens Antonius is in het beroepschrift gesteld dat Werknemer met haar arbeidsverleden in aanmerking zal komen voor de maximale duur van een WW-uitkering van 24 maanden en dat die uitkering in mindering dient te worden gebracht op de billijke vergoeding. Ook heeft Antonius gesteld:64.

“De kans dat [Werknemer] een baan vindt met een hoger salaris is groot. Van [Werknemer] mag namelijk verwacht worden dat zij solliciteert op passende functies. [Werknemer] heeft met haar afgeronde opleiding biomedische wetenschappen meer mogelijkheden dan alleen de functie klinisch chemicus. Zo kan zij bijvoorbeeld aan het werk in de functies onderzoeker, medisch immunoloog, bio-informaticus, beleidsmedewerker, analist.”

Werknemer heeft haar stelling dat zij door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedwongen is om haar WW-aanspraak al op te souperen niet concreet onderbouwd. De stelling van Antonius dat de kans groot is dat ze een baan vindt in een passende functie, heeft Werknemer niet gemotiveerd weersproken.65.Zij heeft bijvoorbeeld ook niet gesteld dat er omstandigheden zijn, zoals de toestand op de arbeidsmarkt, waardoor de kans aanzienlijk is dat zij een nieuwe baan snel weer zal verliezen waarna het feit dat zij eerder aanspraak heeft moeten maken op een WW-uitkering van invloed kan zijn op de omvang en duur van de uitkering waarop ze dan aanspraak zou maken, zodat ze in feite na het einde van de arbeidsovereenkomst met Antonius is begonnen met het ‘opsouperen’ van haar WW-aanspraken. Ook is niets gesteld over de hoogte van een eventuele opvolgende WW-uitkering.

De slotsom is dat het cassatiemiddel tevergeefs is voorgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G